制假售假犯罪

水果味电子烟案件，均会对涉案的电子烟产品进行真假鉴别检测，以判断适用何种罪名。一般来说，为了确保鉴别检测结论的可靠性和精确性，理应是对已经销售出去或者部分未销售出去的产品逐一鉴定，但实践中面对海量的产品，逐一鉴定显然不现实也不可能，因此，往往都是通过抽样程序，选择有代表性的样品后送去鉴别检测。  

正因为送检的产品是从所扣押的涉案产品中挑选出来的部分样品，因此，鉴别检测的结论必然带有了以部分论整体的推定成分。而这种推定是否合理与科学，往往是通过规定严格的抽样程序，从抽样样品的同一性和代表性的角度予以保证。

所谓同一性，就是抽样的样品与所扣押的产品以及送去鉴别的产品保持一致，如果说，抽样的样品不是从所扣押的产品而来，或者送去鉴别的产品与抽样的样品不一致，可想而知，就不能以抽样样品的真伪结论代表涉案产品的真伪性。而代表性，就是抽样的样品能够足够代表实际总体的相似程度。电子烟案件主要是从样品数量、方法等角度保证样品的代表性。比如要求对样品分类组成抽样批，抽取时应随机抽取……

就电子烟产品的抽样程序，现有法律法规缺乏系统性的规定，因此，笔者结合《电子烟产品鉴别检测实施细则》等有关抽样的规定，以及实际办案经验，围绕抽样样品的同一性和代表性，从抽样主体、来源与去向、规则的角度，阐述如何争取打掉水果味电子烟产品鉴别检测报告。

1.识别抽样主体

关于抽样主体，可能会是一个常被忽略的问题，因为谁来抽样，本身与样品的同一性和代表性无关，但抽样主体却是保证样品同一性与代表性的前提，因为我国实行的是抽检分离的制度，即抽样的主体与鉴别检测主体不能是同一人，以防出现“既当运动员又当裁判员”的情形，确保鉴别检测结论的客观与公正。

就抽样主体而言，原则上是由委托送去鉴别的主体抽样，水果味电子烟案件中通常是公安机关或者烟草部门的人员负责抽样，但实践中，更多的是由委托人委托鉴别检测机构进行抽样。

在委托鉴别检测机构人员抽样时，必须要注意如下事项：

①是否有委托人不能进行抽样的说明，因为只有确因技术条件限制或其他特殊情况才能委托鉴别检测机构抽样；

②鉴别检测机构作为抽样主体时，是否有成立抽样小组抽样的记录；③委托主体是否予以见证并在抽样单上签字；

④抽样人员是否参与了鉴别检测。

如果鉴别检测机构作为抽样主体，无委托主体的说明，没有成立抽样小组，没有人员见证、抽样人又参与了鉴别检测，则会违背抽检分离的制度，无法保证鉴别检测结论的客观与公正。

2.查清抽样来源与去向

抽样选中的样品来源于何处，以及是否送去鉴别检测，是保证样品同一性的关键，即抽样样品必须是从扣押的涉案物品而来，并且被作为检材用于鉴别检测。如果无法确定抽样样品与送检检材以及扣押涉案物品的同一性，则不能推定涉案产品的真伪性。

比如，在某一起案件中，侦查人员查扣的涉案产品加盖封条后交由保管室保存，而由检测机构抽样的抽样记录表显示的抽样地点却是在涉案行为人的仓库，抽样时间也是在侦查人员扣押送去保管之后，很明显，抽样的样品应当是从侦查人员保管室而来，而不可能来源于行为人的仓库，这就说明，样品不是来源于所扣押的涉案产品，得出伪劣产品的结论所依据的检材也并非来源于所扣押的涉案产品，当然就无法证明涉案产品是伪劣产品。

要查清抽样来源与去向，由于当事人以及辩护律师没有亲临现场，因此，只能从卷宗材料中所形成的扣押、抽样记录表等事后材料核验。核验时需要认真比对如下材料：

①比对抽样样品记录与扣押清单所记载的产品特征是否一致（包括但不限于颜色、型号、数量、形状、大小等，尤其要注意的是电子烟的二维码或卷烟的编码是否一致）；

②比对抽样样品记录与扣押清单所记载的时间是否一致；

③比对抽样样品记录的抽样点与扣押清单所记载的查获点或保存点是否一致；

④比对抽样样品记录与送检检材所记录的产品特征是否一致。

3.验证抽样规则

前面讲到，抽样本身带有以一论百的推定思维，因此，在推定所有涉案产品的真伪时，样品选择必须要有足够的代表性，而如何抽样，怎样抽样等一系列的抽样规则是保证样品具有代表性的关键要素。

首先是抽样方法，我在办理案件中，就曾遇到过，涉案产品有ABC三种不同的型号，抽样时却仅抽取B型号的产品送去鉴别检测；我还遇到，涉案产品被打包封存了好几箱，其中有几箱的外包装有破损，侦查人员让抽样人员从破损的几箱中抽取，抽样人员最后抽取的样品大多数是从破损几箱中而来。上述情形就是没有按照抽样方法，组成抽样批和进行随机抽取，导致样品不具有代表性的体现。

组成抽样批是抽样之前的必经步骤，即应根据标注的商标、规格、商品条码、生产批号、包装数量以及产品类型、包装形式等信息将产品进行分类，以分类一致的作为一个抽样批，最后抽取的样品才能有足够的代表性，否则就无法推定不同型号、批次产品均为伪劣产品的结论。抽取时，也应是随机抽取，不应选择性抽取，或者是暗示性抽取，这都会影响到样品的代表性。

其次为了保证样品具有足够代表性，样品的数量也应有相当的数量。就拿电子烟案件而言，其数量要求是：

① 烟弹。应随机抽取至少60个。

② 烟具。应随机抽取至少50个。

③ 烟弹与烟具组合销售的产品。应同时满足①和②

④ 若本来扣押的产品达不到样品要求的数量，则是在部分指标能够明确判断得出鉴别检测结论的情形下，全数抽取，否则针对达不到样品数量的，就不应受理鉴别。

以上就是关于从抽样程序角度打掉电子烟产品鉴别检测报告的相关说明，实际上还有更多具体的细节，需要结合每个案件才能阐释。当然，打掉电子烟产品鉴别检测报告，不仅仅只有从抽样程序这一角度，但抽样程序是不可少的步骤，从否定抽样样品的同一性和代表性，相比于论述那些报告上的瑕疵性内容，更具有实质性意义。