烟草质检机构出具的报告，就能认定电子烟是假冒伪劣产品吗？
凡是涉电子烟的刑事案件，都需判断其是否属于假冒伪劣产品，以为了准确确定案件适用生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。而司法实务中，对于涉案电子烟真伪的判断，往往是依据侦查机关委托的烟草质量检测机构出具的检测鉴定报告。烟草质检机构出具的报告，通常会对涉案电子烟给出4种结论：假冒注册商标电子烟；伪劣电子烟；假冒注册商标且伪劣电子烟；真品电子烟。如果烟草质检机构出具的报告，给出的结论是涉案电子烟属于假冒注册商标电子烟、伪劣电子烟、假冒注册商标且伪劣电子烟的任一种，是不是意味着就一定属于刑法中的假冒伪劣产品，进而可以生产、销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪定罪呢？
凡是涉电子烟的刑事案件，都需判断其是否属于假冒伪劣产品，以为了准确确定案件适用生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。
而司法实务中，对于涉案电子烟真伪的判断，往往是依据侦查机关委托的烟草质量检测机构出具的检测鉴定报告。烟草质检机构出具的报告，通常会对涉案电子烟给出4种结论：假冒注册商标电子烟；伪劣电子烟；假冒注册商标且伪劣电子烟；真品电子烟。
如果烟草质检机构出具的报告，给出的结论是涉案电子烟属于假冒注册商标电子烟、伪劣电子烟、假冒注册商标且伪劣电子烟的任一种，是不是意味着就一定属于刑法中的假冒伪劣产品，进而可以生产、销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪定罪呢？
对此，我认为烟草质检机构对涉案电子烟出具的检验报告，不能完全作为认定刑法中假冒伪劣产品的依据，这是因为烟草质检机构出具的电子烟真伪鉴定的结论，是依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》（以下简称“《细则》””）的规定作出，正是这一细则的规定导致烟草质检机构认定假冒伪劣电子烟的门槛要远远低于刑法上假冒伪劣产品的认定，会将非刑法意义上的假冒伪劣产品认定为假冒伪劣产品。其主要体现在以下两点：第一，烟草质检机构出具的是假冒注册商标电子烟的结论，会将属于近似商标等不构成商标犯罪的电子烟认定是假冒注册商标电子烟，如果以其出具的结论作为依据，会导致错误定罪。《细则》第十二条规定 ，根据电子烟产品生产、品牌持有企业提供的证明或说明等，明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为假冒注册商标电子烟。（一）未经电子烟产品生产、品牌持有企业的许可，使用与其电子烟注册商标相同商标的；（二）未经电子烟产品生产、品牌持有企业的许可，使用与其电子烟注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）国家法律法规明确为假冒注册商标的其他情形。 如果仔细分析《细则》规定的假冒注册商标电子烟的情形，就会发现，其与刑法上认定假冒注册商标的标准并不同一。刑法规定的假冒注册商标罪以及销售假冒注册商标的商品罪，认定是否属于假冒注册商标，遵循的是“双同一原则”，即同一种商品且是相同的商标，也就是，涉案的侵权电子烟产品使用的商标不仅与权利人注册的商标是同一种商标，而且涉案的侵权电子烟产品也必须是与权利人注册商标内核定使用的产品是同一种商品。据此，如果涉案的电子烟产品仅仅是与注册商标是近似商标，或者与注册商标核定的商品是类似商品，则仅仅可能是民事上的商标侵权行为，而非商标犯罪。 但《细则》并没有按照刑法上假冒注册商标的标准来认定，《细则》之（二）很明显就将近似商标的电子烟也认定为是假冒注册商标电子烟，同时，《细则》也并不强调，涉案电子烟与注册商标核定使用的商品是否属于“同一种商品”，这在实务中，就会将大量电子烟的配件比如烟杆、雾化器等也认定是“同一种商品”。比如我曾办理的一起电子烟商标犯罪案件，权利人的注册商标核定使用的商品是第34类第7组之下的340039电子烟；340040电子烟用烟液，涉案的电子烟产品是电子烟雾化器和电子烟烟杆，而第34类第7组之下又包括了雾化器在内的其他产品，很明显涉案的电子烟雾化器与烟杆与注册商标核定使用的产品不是同一种商品。但办案人员认为电子烟雾化器与烟杆是电子烟的必要组成部分，权利人的注册商标既然注册了第34类第7组的商品，当然商标权利归属于34类第7组所有的商品。显然，这是混淆了民事商标侵权与商标犯罪的界限，没有贯彻“当零部件商品未予注册商标，整体商品注册商标的保护范围不必然及于商品的零部件”的原则。第二，烟草质检机构出具的是伪劣电子烟的结论，会将“三无产品”或者伪造产地或冒用地名、质量标志的电子烟等没有质量瑕疵和具有使用性能的电子烟，认定是伪劣电子烟，如果以其出具的结论作为依据，也会导致错误定罪。《细则》第十三条规定， 明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟。（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。若仔细分析《细则》规定的伪劣电子烟的情形，就会发现其认定伪劣产品的范围要远远大于刑法上的伪劣产品。刑法上的伪劣产品，表现为“掺杂、掺假的；以假充真的；以次充好的；以不合格产品冒充合格产品的”，本质上都是质量或者使用性能存在问题的产品。但是《细则》不仅照搬刑法上伪劣产品的表现形式，对“掺杂、掺假的；以假充真的；以次充好的；以不合格产品冒充合格产品的”，没有作出细化，反而扩充了伪劣产品的范围，尤其是将伪造产品产地；伪造或者冒用他人厂名、厂址的；伪造或者冒用认证标志等质量标志的，也认定是属于伪劣电子烟。而“三无产品”以及伪造产地或冒用地名、质量标志的产品，仅仅是包装或标志不符合要求，并不意味着存在质量瑕疵，或者不具有使用性能，且实务中，也并未将“三无产品”以及伪造产地或冒用地名、质量标志的产品，就认定是伪劣产品。综上所述，涉电子烟刑事案件，如若按照烟草质量检测机构出具的检测鉴定报告，认定电子烟是假冒伪劣产品，一鉴了之，就会导致大量本不属于刑法上的假冒注册商标电子烟以及伪劣电子烟，被错误定性为生产、销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。其根本原因在于烟草质量检测机构认定假冒伪劣电子烟的依据是为了行政管理的需要，扩大了假冒伪劣电子烟的范围，而刑法上假冒伪劣产品的认定标准更为严格。因此，在办理涉电子烟刑事案件时，涉案电子烟是否属于假冒伪劣产品应当进行实质性审查，不应仅凭烟草质量检测机构出具的检测鉴定报告就予以定性。
对此，我认为烟草质检机构对涉案电子烟出具的检验报告，不能完全作为认定刑法中假冒伪劣产品的依据，这是因为烟草质检机构出具的电子烟真伪鉴定的结论，是依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》（以下简称“《细则》””）的规定作出，正是这一细则的规定导致烟草质检机构认定假冒伪劣电子烟的门槛要远远低于刑法上假冒伪劣产品的认定，会将非刑法意义上的假冒伪劣产品认定为假冒伪劣产品。其主要体现在以下两点：
第一，烟草质检机构出具的是假冒注册商标电子烟的结论，会将属于近似商标等不构成商标犯罪的电子烟认定是假冒注册商标电子烟，如果以其出具的结论作为依据，会导致错误定罪。
《细则》第十二条规定 ，根据电子烟产品生产、品牌持有企业提供的证明或说明等，明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为假冒注册商标电子烟。（一）未经电子烟产品生产、品牌持有企业的许可，使用与其电子烟注册商标相同商标的；（二）未经电子烟产品生产、品牌持有企业的许可，使用与其电子烟注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）国家法律法规明确为假冒注册商标的其他情形。
如果仔细分析《细则》规定的假冒注册商标电子烟的情形，就会发现，其与刑法上认定假冒注册商标的标准并不同一。刑法规定的假冒注册商标罪以及销售假冒注册商标的商品罪，认定是否属于假冒注册商标，遵循的是“双同一原则”，即同一种商品且是相同的商标，也就是，涉案的侵权电子烟产品使用的商标不仅与权利人注册的商标是同一种商标，而且涉案的侵权电子烟产品也必须是与权利人注册商标内核定使用的产品是同一种商品。
据此，如果涉案的电子烟产品仅仅是与注册商标是近似商标，或者与注册商标核定的商品是类似商品，则仅仅可能是民事上的商标侵权行为，而非商标犯罪。
但《细则》并没有按照刑法上假冒注册商标的标准来认定，《细则》之（二）很明显就将近似商标的电子烟也认定为是假冒注册商标电子烟，同时，《细则》也并不强调，涉案电子烟与注册商标核定使用的商品是否属于“同一种商品”，这在实务中，就会将大量电子烟的配件比如烟杆、雾化器等也认定是“同一种商品”。
比如我曾办理的一起电子烟商标犯罪案件，权利人的注册商标核定使用的商品是第34类第7组之下的340039电子烟；340040电子烟用烟液，涉案的电子烟产品是电子烟雾化器和电子烟烟杆，而第34类第7组之下又包括了雾化器在内的其他产品，很明显涉案的电子烟雾化器与烟杆与注册商标核定使用的产品不是同一种商品。
但办案人员认为电子烟雾化器与烟杆是电子烟的必要组成部分，权利人的注册商标既然注册了第34类第7组的商品，当然商标权利归属于34类第7组所有的商品。显然，这是混淆了民事商标侵权与商标犯罪的界限，没有贯彻“当零部件商品未予注册商标，整体商品注册商标的保护范围不必然及于商品的零部件”的原则。
第二，烟草质检机构出具的是伪劣电子烟的结论，会将“三无产品”或者伪造产地或冒用地名、质量标志的电子烟等没有质量瑕疵和具有使用性能的电子烟，认定是伪劣电子烟，如果以其出具的结论作为依据，也会导致错误定罪。
《细则》第十三条规定， 明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟。（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。
若仔细分析《细则》规定的伪劣电子烟的情形，就会发现其认定伪劣产品的范围要远远大于刑法上的伪劣产品。刑法上的伪劣产品，表现为“掺杂、掺假的；以假充真的；以次充好的；以不合格产品冒充合格产品的”，本质上都是质量或者使用性能存在问题的产品。
但是《细则》不仅照搬刑法上伪劣产品的表现形式，对“掺杂、掺假的；以假充真的；以次充好的；以不合格产品冒充合格产品的”，没有作出细化，反而扩充了伪劣产品的范围，尤其是将伪造产品产地；伪造或者冒用他人厂名、厂址的；伪造或者冒用认证标志等质量标志的，也认定是属于伪劣电子烟。而“三无产品”以及伪造产地或冒用地名、质量标志的产品，仅仅是包装或标志不符合要求，并不意味着存在质量瑕疵，或者不具有使用性能，且实务中，也并未将“三无产品”以及伪造产地或冒用地名、质量标志的产品，就认定是伪劣产品。
综上所述，涉电子烟刑事案件，如若按照烟草质量检测机构出具的检测鉴定报告，认定电子烟是假冒伪劣产品，一鉴了之，就会导致大量本不属于刑法上的假冒注册商标电子烟以及伪劣电子烟，被错误定性为生产、销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。其根本原因在于烟草质量检测机构认定假冒伪劣电子烟的依据是为了行政管理的需要，扩大了假冒伪劣电子烟的范围，而刑法上假冒伪劣产品的认定标准更为严格。因此，在办理涉电子烟刑事案件时，涉案电子烟是否属于假冒伪劣产品应当进行实质性审查，不应仅凭烟草质量检测机构出具的检测鉴定报告就予以定性。
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