通过网络销售假药，是否构成销售假药罪？
【导语】
2013年10月29日国家食品药品监督管理总局发布了《国家食品药品监督管理总局关于加强互联网药品销售管理的通知》，其中规定，药品生产企业、药品经营企业在自设网站进行药品互联网交易，或第三方企业为 药品生产企业、药品经营企业提供药品互联网交易服务，必须按照原国家食品药品监督管理局印发的《互联网药品交易服务审批暂行规定》（国食药监市〔2005〕480号，以下简称《暂行规定》），申请取得《互联网药品交易服务资格证书》后方可开展业务。
按该证书服务范围仅可与其他企业和医疗机构进行药品交易的网站或提供药品互联网交易服务的网站，不得擅自超范围提供面向个人消费者的药品交易服务。零售单体药店不得开展网上售药业务。
《暂行规定》要求药品零售连锁企业通过药品交易网站只能销售非处方药，一律不得在网站交易相关页面展示和销售处方药。
在药品交易网站的非交易相关页面展示处方药名称、图片、说明书等信息的，必须在该页面上部加框标示“药品监管部门提示：如发现本网站有任何直接或变相销售处方药行为，请保留证据，拨打12331举报，举报查实给予奖励。”
综上，只有药品连锁店才有资格开展网上售药业务，并且只能销售非处方药。但是，在网上销售了假药，是否就一定构成销售假药罪呢？
【正文】
一、案例
广强经济犯罪辩护研究中心李伟律师最近接受客户以下咨询：W某因在网络销售其自认为是食品的药品，现被指控构成销售有毒有害食品罪和销售假药罪，并且控方以其电脑中的一个Excel表格认定其销售数额，金额超百万。
二、 问题：本案可能涉及的罪名辩点以及如何质证本案的销售金额？
三、分析
（一）关于销售金额：
（1）应从电子数据取得的合法性以及程序质疑Excel表格的真实性。
（2）该Excel表格属于孤证，如无其他证据与之印证，则根据孤证不可定案的证据规则，该Excel表格统计的数额并不能作为定案的依据。
（二）关于本案的核心辩点：本案是否存在罪名辩护空间，也就是说本案可否定性为其他较轻的罪名。
对此问题论述，本文按以下逻辑入手分析：
1.什么是假药。
《中华人民共和国药品管理法（2019修订）》第九十八条规定： 有下列情形之一的，为假药:
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；
（三）变质的药品；
（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
2.什么是刑法层面的假药？
有读者会问，上面《药品管理法》已经规定了什么是假药，刑法还需要另外规定吗？
原刑法第一百四十一条第二款明确规定：“本法所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。
但是，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一），已经明确将该条删除，因此到底什么是刑法层面的假药尚需新的司法解释规定。
个人认为，刑法层面的“假药”的重点在于“假”，即应当存在虚构的事实，如虚构某药企的包装，将根本不含药物成分的东西假扮的药物才属于假药。
3. 药品监督管理局出具了《某种产品认定函》就一定是假药吗？
不是。药品监督管理局出具的《认定函》，只是认定根据涉案产品的外观标识及说明书标示的内容，认定该产品应按药品进行管理，要证实案涉产品为假药尚需其他证据证明。认定函并不能作为认定案涉产品为假药的直接证据。
4. 生产、销售有毒有害食品罪能否变更认定为构成生产、销售伪劣产品罪？
本文认为是完全可以的。
伪劣产品不一定有毒，但有毒、有害产品一定是伪劣产品。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪与第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是法条竞合的关系，前者是一般性条款，相当于后者而言属于普通罪名；而后者是根据犯罪对象定性的特殊条款。
但是，根据刑法第一百四十九条第二款规定，“生产、销售本节第一百十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条也规定，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
就本案来看，指控被告人W某犯生产、销售有毒有害食品罪的面临着两个无法解决的硬伤：
一是其销售的产品中并未全部添加具有毒害性的药物成分，且绝大部分已被购买者食用，已查获的部分胶囊中虽然检测出含有非法添加的药物成分，但无法确定非法添加药物成分胶囊的批次、数量。
二是生产、销售伪劣产品罪有四个法定刑幅度，而生产、销售有毒、有害食品罪有三个法定性幅度，两个法条的法定刑幅度不是相对应的，而是各自有不同的客观构成要件。
生产、销售有毒、有害食品罪最高法定刑格则要求“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”，才能依照刑法第一百四十一条的规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本案中并没有W某符合生产、销售有毒、有害食品罪最高刑格客观构成要件的证据。据此，基于本案现有证据及“重法优先”的适用法条原则，认定X某构成生产、销售伪劣产品罪更为准确。
5. 销售假药罪应变更为非法经营罪。
本文认为，W某销售假药的部分应定性为非法经营。根据法律规定，生产、销售假药罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。
根据食品药品监督管理局出具的《认定函》显示，尽管案涉产品应按按药品进行管理，而现有证据尚无法证实案涉产品为假药，故不宜以生产、销售假药罪予以处罚。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
W某在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品经营许可证》及《互联网药品交易服务资格证书》的情况下违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪论处。
四、相似判例
为论证上述分析，李伟律师查询到了以下类似判例予以进一步论证：
1. （2019）苏02**刑初43号案例显示：某区人民检察院指控：2017年5月至2018年7月间，被告人张某在未获得国家药品监督管理部门批准且未取得《药品生产许可证》及《药品经营许可证》的情况下，采用委托他人代加工、包装“某丸”的手法，并通过物流将上述药品销售给被告人王某，生产、销售数量共计8万多盒，销售金额共计人民币七十多万元。
经某市食品药品监督管理局认定，上述“某丸”均应按假药论处。公诉机关认为，被告人张某的行为应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
法院经审理后认为，张某未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关认定被告人张某生产、销售假药构成生产、销售假药罪的证据不足，对被告人张某的犯罪行为性质定性不当，应予纠正。
2.再有：（2019）苏13刑终3**号案，公诉机关指控：被告人X某犯生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪，理由是，2015年6月份左右，被告人X某与被告人王某通过淘宝网认识后，双方约定由被告人X某向被告人王某定向制作排水利尿型的“一粒瘦”减肥胶囊(BB溶脂系列减肥胶囊)。
后被告人X某自购胶囊、面粉、果蔬粉等原料和填充设备，为被告人王某加工、生产BB溶脂减肥胶囊。被告人X某在生产的减肥胶囊中非法添加呋塞米、氢氯噻嗪、酚酞等药物成分，并将其从网上搜集制作的虚假的某公司的资质、检验报告等发送给被告人王某，由被告人王某通过微信宣传、推广、销售“BB溶脂系列减肥胶囊”。
法院生效判决认为：被告人X某以非法牟利为目的，违反法律相关规定，未经许可生产、销售保健食品，且在其生产、销售的BB溶脂减肥胶囊的过程中非法添加药物成分，并以不合格产品冒充合格产品，销售金额共计人民币300万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人X某违反国家药品管理法的规定，生产、销售假药，金额达20万元以上不满50万元，其行为已构成生产、销售假药罪，且属于有“其他严重情节”。但是，因新刑法修订，上诉人X某生产、销售假药罪相关犯罪事实可以认定为生产、销售伪劣产品行为，并入生产、销售伪劣产品犯罪中一并评价。
五、总结
《刑法》修正案（十一）于2021年3月1日正式施行，现行刑法规定的销售假药罪的法条中“以假药论”的原有关规定被删除，为销售假药罪提供更大的辩护空间，辩护律师应当精准把握。
【关键词】销售假药罪 非法经营罪
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