谨防以出货单数额直接认定非法经营数额
在制假售假案件中，行为人如果既制假，又售假，则涉嫌假冒注册商标罪，如果只有售假行为，则涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。无论是假冒注册商标罪，还是销售假冒注册商标的商品罪，生产、销售都应当是假冒注册商标的商品，即应当同时符合“同一种商标”和“同一种商品”，才能构成上述罪名。
实务中，有的行为人不仅生产、销售假冒注册商标的商品，还生产、销售类似商标的商品，在经营过程中，都将所有出货记录都统计在一起，并未区分开来。一旦案发，行为人如果达到情节严重，则可能涉嫌假冒注册商标罪。但是，由于生产、销售类似商标的商品仅构成民事侵权行为，尚不构成犯罪，这部分的经营数额就不应当计入行为人的非法经营数额。除了出货单存在类似商标的商品之外，还可能存在以下情形，出货单上部分数额属于未附着假冒注册商标的商品或者在非同一种的商品上使用假冒注册商标（例如生产、销售附着假冒LV商标的手机），对于以上情形，对应的数额也不应当计入非法经营数额。
因此，出货单数额并不必然等于非法经营数额，而且这种情形在实务中并不少见，具体详见以下判例：
案号：(2020)粤1973刑初1695号
基本案情：2018年5月开始，被告人Y某某租用位于东莞市XX电子城后一出租楼二楼、东莞市XX处分别作为加工厂和办事处，在未得到梵克雅宝、卡地亚、HERMES、PIAGET、宝格丽等品牌授权的情况下，雇佣被告人Y平、Y广、Y俊、Y喜生产、销售上述假冒品牌的首饰。其中，被告人Y平负责办事处管理及销售报价工作，被告人Y广负责加工厂的生产运作管理，被告人Y俊负责工厂工资发放及人员管理，被告人Y喜负责财物保管及打商标等工作。截止案发，该窝点已销售生产的侵权品牌产品共计1780019.57元。
裁判要旨：本院认为，被告人Y某某、Y平、Y俊、Y广、Y喜未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人Y某某、Y平、Y俊、Y广、Y喜犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但指控的金额不当，本院予以纠正。经查，虽然出货单上载明的金额为2638962.57元，但并无其他关于销售的辅助证据证实上述金额已全部实际产生，且被告人Y某某也多次辩解其中存在未打商标的物品以及刷单的情况，出货单上确实也存在仅标注为“卡"、“宝"、“伯"字样的内容，在被告人Y某某可能生产类似款式但无商标的商品的情况下，公诉机关指控出货单上载明的内容全部为假冒注册商标的商品的证据并不充分，本院从有利于被告人的角度出发，采信被告人Y某某的辩解意见，按照出货单上载明为“卡"、“宝"、“伯"按该部分总销售金额的30%计算，载明“卡地亚"、“宝格丽"、“伯爵"等品牌的按照出货单载明的金额计算，共计为1780019.57元。
综上，在制假售假案件中，非法经营数额是影响定罪量刑的重要标准之一，而实务中经常存在直接以出货单金额认定非法经营数额情况，但出货单数额也可能存在不属于非法经营数额的情形。因此，在办理制假售假案件中，辩护律师应当谨防办案机关以出货单数额直接认定非法经营数额。