职务犯罪

职务犯罪研究｜挂牌出让中竞买人给予其他竞买人财物并指使其放弃竞买、串通报价的行为构成串通投标罪吗？

引  言    

某国土资源局挂牌出让某地块国有建设用地使用权。张三接受某公司委托参与该宗土地使用权的挂牌出让竞买活动，同时王某接受另一公司委托亦申请参加上述地块的竞买。张三为得到该地块，与王某私下协商，由张三等人支付给王某人民币500万元，王某公司即退出竞拍。张三按约支付款项后，在竞买现场，王某公司以底价举牌竞价后便未再出价，最终张三公司以高于底价300万元的价格竞买该地块成功。

有观点认为，张三的行为构成串通投标罪，理由是挂牌出让与招投标有相似之处，且挂牌制度是参照招标进行的，被告人张三的串通竞买行为与串通投标的实质危害性和本质属性是一样的，应将串通投标行为做扩大解释，涵盖串通竞买，所以串通竞买的行为也成立串通投标罪。

01 张三并不构成串通投标罪     

李伟律师认为以上观点的结论有违罪刑法定原则，张三并不构成串通投标罪。刑法并不能随意扩大解释，法无明文规定不为罪。我们先来看下什么是串通投标罪。

刑法第二百二十三条【串通投标罪】规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。

以上法条规定串通投标罪只限定在招标领域，而张三的行为属于挂牌出让中的串通竞买，不属于刑法第223条规定的串通投标行为，且并无相关司法解释对挂牌出让过程中的竞买人相互串通行为的认定有相关规定。

国有土地使用权出让方式包括招标、拍卖、挂牌等出让方式，显而易见，挂牌出让与招投标是两种不同的出让方式，二者不能等同。

招投标一般在建筑工程领域，挂牌出让仅在建设用地领域。

招投标程序如下：公开或邀请招标——投标（仅有一次投标机会）——开标——评标——中标（谁中标由招标人综合决定）；

挂牌出让程序如下：挂牌公告——竞买人报价——更新挂牌价（竞买人可更新报价）——确定竞买人（价高者得，出让人无否决权）。

国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，国有建设用地使用权有“招、拍、挂”三种出让方式。第二条第四款规定挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权的行为。

以上可以看出挂牌出让与超投标在概念、适用范围、投标程序等方面均存在显著差异，是异大于同，是两种并列的国有建设用地使用权出让方式。

张三的串通竞买行为发生在挂牌出让过程中，不是招标行为中，超出了串通投标罪的文义解释范畴，也不具备文义可能性。不能随意将串通竞买行为解释为串通投标，否则明显违背刑法立法本意。因此，张三不构成串通投标罪。

02 张三的行为构成向非国家工作人员行贿罪    

但是，不构成串通投标罪，并不代表张三的行为就是合法的，事实上，张三的行为构成向非国家工作人员行贿罪。

刑法第164条规定：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

本案中张三给予其他公司的工作人员数额较大的财物是确定的，那能否认定张三谋取了不正当利益呢？

何谓“谋取不正当利益”？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“在行贿犯罪中“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益””。

本案中国土资源局挂牌出让涉案国有建设用地使用权期间，张三通过给予财物的方式主动与参与竞买的王某恶意串通，其行为违背公平竞争原则，扰乱了市场管理秩序，致使国有资产无法达到最佳的竞价结果，损害了国家利益，具有严重的社会危害性。张三违背公平竞争原则参与土地使用权挂牌出让活动，显然属于“谋取不正当利益”，对其贿赂犯罪行为应依法追究相应的刑事责任。

03 余  论    

1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”的认定作了规定。这为司法实践正确认定“不正当利益”以打击行贿犯罪提供了依据。但是，由于社会背景的原因，该通知所规定的“不正当利益”的范围相对较窄，随着经济社会的发展，已不能全面反映有关领域中的实际情况，有些谋取与该通知规定的利益本质相同同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，两高发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》增加了规定谋取违反规章、政策规定的利益，或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益，还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

【关键词】串通投标罪,无罪辩护,职务犯罪,向非国家工作人员行贿罪