职务犯罪

前言

近期，一个做餐饮店的朋友向笔者吐槽，刚开业几个月的餐饮店虽然人气火爆、流水暴涨，但每个月盘点下来，店铺的账面还是处于亏损状态，经过认真排查后才发现采购成本一直居高不下，其怀疑采购人员在采购时以“回扣”名义侵吞了店里的采购经费，但出于没有掌握具体证据，只能将采购人员换了。

众所周知，市场经济体制下，部分经营者为了获得交易机会，采取返利、折扣、返佣等方式给中介、消费者、采购者返还部分利润，以此提高成交的几率，这种方式在不侵害采购者或者其他同行竞争者的利益的情况下，是无可厚非的。但无论是采购人员索取、收取供应商的“回扣”，还是供应商为了谋取交易机会或者竞争优势，向采购人员支付、输送财物，都可能触及违法犯罪，具有一定的刑事风险。

笔者从“回扣”的溯源着手，结合法院判决书、检察院不起诉书，对采购员收取“回扣”行为如何定性进行分析，供读者参考。

案例1.张三在某公司负责某原材料的采购工作，某供应商为了与张三所在的公司达成长期合作的协议，主动找到张三，并直接或者承诺向张三支付“回扣”，以此获得持续的采购订单。

案例1中，张三负责公司原材料采购工作，可以决定向哪家供应商采购原材料，供应商为了保持供需关系，主动从自己公司的利润中以“回扣”的方式用来贿赂张三，达到谋取交易机会或者提高竞争优势的目的。此时，张三收取的“回扣”来自供应商的利润，并没有侵犯其所在公司的利益，张三在收取供应商的财物后，许诺或者保持了与供应商的合作，排除了其他竞争供应商的交易机会，不仅违反《反不正当竞争法》相关规定，同时还触犯《刑法》第一百六十三条规定，即公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。

以宋某非国家工作人员受贿一审刑事案【（2023）京0105刑初1062号】为例，2017年至2018年间，宋某在北京市朝阳区，在其担任北京某合有限公司家庭娱乐业务品牌市场团队负责人、中某（北京）有限公司电影演出品牌市场团队负责人期间，在采购公关传播服务的过程中，利用职务便利，为某公司提供帮助，收取某公司给付的回扣款30余万元。法院认定宋某犯非国家工作人员受贿罪的罪名成立。

二、供应商支付的“回扣”来自于虚增的价格，则采购员构成职务侵占罪

案例2.李四在某公司负责设备采购工作，由于某设备市场价格不透明，在某次设备采购中，李四与设备供应商暗自约定虚增设备销售价格，成交后，设备供应商将虚增价格部分款项转入李四指定账户。

案例2中，李四为了获得非法利益，与供应商暗自约定，虚增设备价格，事后从设备供应商处以“回扣”方式侵吞所在公司的利益，该行为触犯了《刑法》第二百七十一条之规定，即公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。

以董某职务侵占罪一审刑事案【（2021）吉0194刑初60号】为例，2016年3月至2019年4月间，董某在长春某公司担任采购经理期间，利用职务便利，在代表本公司与供货商签订采购合同过程中虚增本公司支付价格，待合同履行后，将价格虚增部分以吃回扣的方式据为己有，侵占公司货款共计人民币67216.71元。2019年7月至2020年11月间，董某在长春某科技开发股份有限公司、杭州某科技有限公司采购岗位任职期间，利用职务便利，在代表本公司与供货商签订采购合同过程中虚增本公司支付价格，待合同履行后，将价格虚增部分以吃回扣的方式据为己有，侵占某丽公司货款共计人民币19600元，侵占某卡公司货款共计人民币89660元。期间，董某共侵占单位财务共计人民币176476.71元。法院认定董某构成职务侵占罪。

三、供应商支付的“回扣”实质上是正常佣金，则采购员不构成犯罪

案例3.王五在某公司负责采购工作，但对某些物资的质量及价格不熟悉，于是，王五找到了专门做销售中介的朋友，让朋友帮忙推荐供应商，最终王五与朋友推荐的供应商达成交易。事后，供应商给王五的朋友支付了“回扣”表示感谢，王五的朋友给王五返回了部分“回扣”。

案例3中的王五获得供应商支付的“回扣”并没有利用其在公司中的职务便利，并且没有直接给公司造成任何损失，如文章开头所述，市场经济环境下，部分经营者为了拓宽销售渠道，会给中介、推销员一定的佣金作为返利，而这部分返利并不一定是采购者的利益损失，有可能是供应商“自掏腰包”，作为商品推广销售的渠道成本，这部分返佣是作为中介应得的利益。而王五的朋友在获得“回扣”后将部分利益转给王五，这种行为是利益共享的赠与行为，并不是王五侵占公司利益的犯罪行为。

以东一区检刑不诉〔2021〕1581号不起诉决定书为例，章某某于2020年2月16日到东莞市某网络传媒有限公司任职公司产品采购员，在为公司采购的过程中伙同非该公司员工的陈某甲，利用自身的职务便利，找到十余家产品厂商拿货，并由陈某甲以收取中介费等理由从商家中获得产品5％－15％不等的回扣，后陈某甲将回扣中的一部分转账至章某某。章某某和陈某甲为东莞市某网络传媒有限公司找到九家产品厂商，共收取了223433．55元人民币的回扣。最终，检察院认为公安局认定章某某构成职务侵占罪的证据不足，不符合起诉条件。

结语

“回扣”并不是商业贿赂、违法犯罪的代名词，在《企业财务通则》第五十条规定中，我们可以清晰地看到，“回扣”被列入公司的业务费用之中，也就是说，如果“回扣”符合公司的财务会计规则，是可以按照正规的财务入账并计入公司业务成本的。因此，公司的采购人员虽然拿了“回扣”，也不一定构成刑法犯罪，应当具体情况具体分析，当涉嫌刑事犯罪时，请咨询专业刑事律师。