单位负责人通过赌博输钱构成单位行贿罪还是个人行贿？
一、引言
最近李伟律师团队接到一起与以赌行贿的案件咨询，当事人是一家环保机电公司的法定代表人张某，今年3月被纪委问话后被留置，留置期间承认为了公司承揽业务，向国家工作人员李某打招呼要求帮忙，先后多次以赌博的方式故意输给李某某共计人民币20万元。其承认以上款项是从公司支取现金后参与打牌。现家属收到案件移送通知，当事人将从留置点转移去看守所。
二、辩护方向
针对以上问题，李伟律师认为本案的核心辩点是，一是以赌行贿能否成立？如果只是单纯的打牌娱乐，则属于违纪，不构成行贿罪。二是如果成立行贿，能否认定成单位行贿罪？如果可以认定单位行贿罪，则二十万元才刚到单位行贿数额起刑点，并且单位行贿罪，直接责任人员最高刑期为五年，比个人行贿罪轻很多，是一个非常有利的辩护策略。
三、辩点分析
（一）关于第一个问题，赌博能否成为行贿的一种方式，众所周知，行贿方式多种多样，有关会议纪要早就明确赌博是行贿手段之一。但是，认定赌博是行贿还是娱乐，一要看各方参与人的输赢情况，是不是各方有输有赢，还是行贿人必输，受贿人必赢；二是看行贿人是否属于故意输钱，如果游戏规则公平，行贿人确实因为运气差而输钱，也不认定为以赌行贿；三要看输钱的次数以及金额大小来综合认定。并不能简单以行贿人与受贿人同桌打牌，就简单认定是行贿行为。认定的核心是行贿人故意输钱，并且受贿人知晓行贿人的意思以及行贿人的请托事项，受贿人都予以接受。如果行贿人单纯故意输钱是为了联络感情，至案发时仍然没有提出具体请托事项，则即便是故意输钱也只能认定为违纪行为而不是行贿犯罪。
最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第五条：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。
实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：
（1）赌博的背景、场合、时间、次数；
（2）赌资来源；
（3）其他赌博参与者有无事先通谋；
（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。
至于本案，由于只是咨询，无法知晓赌博的具体方式及内容，需要阅卷后才能做进一步判断。
（二）关于第二个问题，如果检察院最终认定该赌博行为属于行贿，该性质属于个人行贿还是单位行贿？有人认为，赌博本身是违法行为，只能是个人行为，不可能是单位行贿，因此不能成立单位行贿罪。
这种观点其实是将赌博行为与行贿行为人为割裂。殊不知，这里的赌博行为并不是为了赌博，并不是通过博弈而去获取利益，而是通过行贿去谋取利益，正所谓“醉翁之意不在酒”，行贿人此时参与赌博目的不在于赢钱而在于输钱，其本质是将金钱输出而换回其他利益。因此，此时的“赌博”并不是个人的精神娱乐活动，而是有另有目的的其他行为，也即行贿行为。既然是行贿行为，就必然存在行贿成本的输出以及产出利益的归属问题。如果行贿的成本输出来自单位，行贿时的请托事项是单位利益需要，行贿后利益归属也属于单位，则行贿行为应当定性为单位行贿，而非个人行贿。
单位犯罪的行为皆由自然人实施，之所以能够将自然人实施的危害行为归责于法人，是因为自然人能够代表单位的意志，以单位的名义实施犯罪行为且主观目的是为单位牟利，获取的利益确实归属于单位。
回到本案，先看行为人的意志能否代表单位意志？张某身为该公司法定代表人，其具有代表单位的主体身份，其可以代表公司作出意思表示。再看其参与赌博资金的来源是否来源于公司？其称参与赌博的资金都是从公司支取。另看其请托事项的内容是否是为了公司利益？其要求的是李某为其公司业务方面进行关照，并不是其个人私事。实际上，公司业务获得关照后利益后也是归属公司。由此来看，本案以赌行贿的形式符合单位行贿的构成要件，应当争取控方将本案以单位行贿起诉，而非个人行贿。
四、总结
行贿罪是一种钱权交易的对向性犯罪，认定单位行贿罪“利益归属”这一构成要件的着眼点应限定在“违法所得是归属于单位”这一具有即时性的事实构成要件范畴内，即能够充分证明单位行贿所产生的利益直接由单位获得则符合“行贿利益归属于单位”这一构成要件，不宜进行诸如“以违法所得促进单位发展从而实现个人获利”的此类以单位非法得利为基础通过后期单位正常发展会形成个人利益的衍生性考量。虽然单位获利，个人可以获得更多分红，更多工资，但不能以此推定行为人是基于个人利益而行贿，从而陷入个人行贿罪的错误认识。