从不起诉决定书和无罪判例看挪用资金罪的有效辩护路径
前 言
●未经批准或许可，挪用本单位资金归自己或他人使用，轻则违反单位内部财务管理制度，重则构成《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪，即公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
●在实践中，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，通常表现为将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人、单位使用，以谋取个人利益。这种情况下需要同时具备“数额较大”以及“超过三个月未还”两个条件。
对于挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人进行营利活动的，已达到“数额较大”的标准，则不需要具备“超过三个月未还”的条件。“进行营利活动”具体指将所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为。如进行经商、投资、购买股票、债券或项目垫资等活动。
●挪用本单位资金进行非法活动，典型如用来进行走私、赌博等活动。由于该行为本身就具备一定的社会危害性，容易造成资金流失、无法追回的情况，所以刑法未明确对其数额及挪用时间予以限制。
●但更重要的是，指控挪用资金罪，除了须把握上客观方面，还要考虑行为人是否属于本单位的工作人员；是否有利用职务上的便利；是否有挪用本单位资金归个人或他人使用的犯罪故意；挪用资金行为是否有损害本单位的资金的使用收益权；资金的去向、用途是否查明等情形。笔者通过在北大法考、威科先行等法律数据库检索若挪用资金罪不起诉及无罪案例，并归纳、总结出一些有效辩点，以供刑辩同行参考。
正 文
行为人不构成挪用资金罪，通常存在以下无罪辩点：
一、单位内部正常使用资金的行为不属于挪用资金归自己或他人使用的情形；
二、一人公司股东挪用本单位资金，没有侵害本单位的资金使用、收益权；
三、个人以单位名义挪用本单位资金归自己或他人使用，未谋取个人利益；
四、经授权使用本单位资金，且在3个月内归还，没有进行营利或非法活动；
五、主观上无挪用单位资金，取得资金使用权的故意，客观上未实施挪用资金的行为；
六、被挪用的资金不属于“本单位资金”；
七、行为人没有利用职务上的便利，挪用资金的数额未达到立案追诉标准；
八、所挪用的资金的来源、去向、用途、性质、数额等无法查清。
01 法院无罪判例
1.(2020)粤1322刑再1号
【要旨】
为履行单位内部协议，将本单位资金用于为员工购房，不属于挪用本单位资金归自己或他人使用的情形，而是属于单位内部正常使用资金的行为。
【基本案情】
被告人黄某于2011年12月1日至2012年6月30日任某电力工程安装有限公司法定代表人期间，挪用该公司资金81320元为何某君等五人在县城鹏辉花园购房。
【无罪理由】
黄某挪用本单位资金81320元归个人使用构成挪用资金罪的证据不足。经查，被告人黄某任昆嘉公司法定代表人期间，有与员工签订协议，协议约定：公司为员工提供购房按揭，员工为公司服务满15年后该房产作为公司福利赠给员工，黄某为履行协议约定，依职使用公司资金为签订协议的五名员工在县城鹏辉花园供房，该事实有被告人新提交的证据协议书、劳动合同以及公诉机关提供的询问笔录等证据予以佐证，足以认定。故原判认定黄某挪用资金为个人使用，与事实不符，证据不足，不能认定黄坤钰的行为构成挪用资金罪。
2.(2019)陕0830刑初55号
一人公司股东挪用本单位资金，本质上没有侵害公司对资金的使用、收益权，也不存在损害其他股东的利益。
韩某作为公司实际控制人，为逃避法院的民事执行案件，虚构股权转让的相关材料，将其持有的某公司80%的股权变更到其亲戚李某甲名下。韩某仍是该公司实际控制人，将汇入公司账户内的项目保证金、合作费用款等通过公司工作人员将资金转到其父亲韩某丙的银行账号，再将资金转出使用，其共使用转出的资金1979.8903万元，用于还贷、交资源价款、子女留学费用、支付韩某甲股权购买款、个人生活开支。
韩某实际控制的某公司名为股份有限公司实为一人控股公司，其对某公司的资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题，亦无其他社会危害性，故不能认定被告人有罪。指控其挪用项目资金的犯罪事实，该资金系韩某股权转让对价，韩某有完全的支配权，且公司已注销，不具备该罪的犯罪构成要件。因此，尽管韩某转款他用的事实清楚，但还不能构成挪用资金罪。
3.(2017)内05刑终52号
个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，但认定为”归个人使用”，还应具备”谋取个人利益”的条件，否则不符合挪用资金罪的法定构成要件。
东北某公司的法定代表人为杨某。该公司以实物出资占出资比例90%的方式发起设立了利群公司，法定代表人仍为杨某。被告人朱某系上述两公司的财务总监。 2013年12月23日，利群公司与六家公司达成协议，拟共同投资发起设立新公司。因拟成立公司尚在筹建阶段，六家公司口头约定由利群公司在建设银行通辽分行账户，各发起人向该账户存入200万元土地定金，由利群公司代为保管。截至2014年1月26日，已到账1550万元。 2014年3月28日，被告人朱某将该指定账户内用于成立新公司的投资款1000万元出借给东北某公司。2014年3月31日，朱某又分三次将东北某公司账户内的资金225万元转账至利群公司另外两个账户中，用于支付利群公司货款。2014年4月1日，东北某公司将现金1000万元转回利群公司的账户中。
挪用资金罪中的”归个人使用”的认定，根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》、最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》等有关规定，”以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于”归个人使用”。本案中，涉案资金通过利群公司的1941账户转入东北某公司账户，又由东北某公司转至利群公司225万元，用于支付利群公司的货款，有东北六药为利群公司出具的借据、银行间的转账凭证等证据证明，资金流向明确，朱某并未以个人名义出借、使用，应认定以单位名义出借、使用资金。上诉人朱某虽有”个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的情形，但认定为”归个人使用”，还应具备”谋取个人利益”的条件。依据现有证据不足以认定其谋取了个人利益，朱某用资金的行为不符合挪用资金罪的法定构成要件，故证据不足，不能认定其有罪。
4.(2018)辽0213刑初414号
基于两家公司共同利益，经授权使用本单位资金，但在3个月内及时归还，且没有用于营利活动、非法活动，情节显著轻微不认为是犯罪。
2015年1月6日，经股东会决议，大连XX公司的股东变更为上海XX公司、浙江XX投资合伙企业、深圳XX资产管理有限公司、深圳市XX创业投资有限公司。2015年4月26日大连XX公司制定章程，上海XX公司认缴出资额人民币105.364万元，占注册资本的53%。被告人简某系上海XX公司的股东之一，自2015年4月起兼任大连XX公司的法定代表人、总经理。期间，其先后两次从大连XX公司借款人民币180万元和人民币150万元用于增持上海XX公司股票和偿还利息。
被告人简某从大连XX公司借款没有用于个人营利活动，其借款是为上海XX公司的增持计划筹资，以及偿还上海XX公司上市融资借款产生的利息，被告人简某仅是作为上海XX公司的股东履行职责，借款行为均基于大连XX公司的股东上海XX公司的利益，而上海XX公司作为大连XX公司的最大股东，其利益与大连XX公司是息息相关的。被告人简某借款后在很短的时间内予以偿还，亦未进行非法活动，其行为社会危害性较小，属情节显著轻微危害不大的情形，不应认定为犯罪。
5.(2018)宁0104刑初1106号
主观上没有挪用本单位资金，取得资金使用权的故意，客观上也没有实施挪用资金的行为，不符合挪用资金罪的构成要件。
贾某担任建筑设计院建筑所所长，其与与某工程咨询公司张某商议，以虚假测绘合同的形式从建筑设计公司套出资金使用，并承诺给张某8%的手续费。后贾某以支付四份虚假《测绘合同》的测量费为由，向建筑设计公司申请支付了120万元，资金转入某工程咨询公司账户，张某扣除手续费后，将其中的部分资金支付前期的设计费用后，剩余转入贾某个人账户。后贾某将上述转入其个人账户的两笔共计95.68万元资金提现，其中53万元用于办理定活两便存单，42.68万元加上自有资金购买了76万元的理财产品。
案中贾某自始至终认为分院收益的20%上缴总院后，对于剩下80%的收益其作为院长有自由支配的权利，其主观上不存在擅自挪用、用后归还的故意，贾某占有的是资金的所有权，而挪用资金罪主观要件在于非法取得本单位的资金的使用权，并不企图永久性将资金占为己有。故贾某犯罪时主观故意要件不符合挪用资金罪主观构罪条件。其次，挪用资金罪的行为方式为挪用，贾某主观认为80%的收益由其个人所有，其行为表现是直接对于财物所有权的占为己有，故贾某的行为，不符合挪用资金罪的客观表现形式。综上，贾某的行为不符合挪用资金罪的构罪条件，其行为不构成挪用资金罪。
6.(2014)雁刑初字第743号
被挪用的资金不属于“本单位资金”，而是个人财产，不符合挪用资金罪的构成要件。
郭某和被告人席某商定承接绿化工程，由席某负责按照项目资金需要全部垫资至该项目回款，负责施工生产，郭某负责该项目的设计及与相关单位的施工协调、工程结算及工程进度款申请。二人还商定项目施工完毕后核算后均分利润。
因资质问题，被告人席某和郭某以陕西工科公司的名义与建设单位签订了《建设工程施工合同》。同年4月25日，二人又与陕西工科公司签订了《工程施工协议》，约定项目资金由陕西工科公司监管，陕西工科公司收取管理费后将资金转入席某、郭某指定的方某的银行账户内，同时陕西工科公司要求对工程不得挪作他用。
后建设单位开始向陕西工科公司的账户支付工程回款，陕西工科公司扣取管理费后将款项转入方某的银行账户。被告人席某得知陕西工科公司要将工程回款转至方某的银行账户内，在项目未完工结算的情况下，指使方某将310万元工程回款从方某的个人账户转出，用于归还席某的个人欠款。郭某发现钱款被转走后，便向席某进行索要。席某后于2013年2月5日通过他人返还38.8万元。陕西工科公司于2013年2月26日组织郭某、席某居对绿化工程进行结算，但结算无果。后陕西工科公司委托郭某向公安机关报案。
挪用资金罪的构成要件之一为”本单位资金”，即行为对象为单位资金。该构成要件是否符合关系到挪用资金罪能否成立。本案中，被告人席某、方某转移的310万元并非陕西工科公司的资金。一、绿化是席某、郭某实际上先从建设单位承包的工程，后因施工资质的问题而借用陕西工科公司资质与建设单位签订建设工程合同。二、绿化工程的施工过程中的垫资、项目部工作等均由郭某、席某承担。陕西工科公司只是根据施工进度，并经其审核后向建设单位申请付款，再向郭某、席某支付工程款。三、涉案被转移的310万元是绿化工程项目的预付款、进度款，实际上是经陕西工科公司依据施工进度并扣取过管理费用后支付的已完成工程的工程进度回款，是席某、郭某二人或者其中一人在工程施工过程中的垫资以及投入的人力、物力等财产的对价，是属于席某、郭某二人或者其中一人的财产，并不是陕西工科公司资金。综上，本案被转移的310万元不是陕西工科公司的资金，该事实与挪用资金罪中的”本单位资金”构成要件不符合，故被告人席某的行为不构成挪用资金罪。
02 检察院不起诉决定
1.潭岳检刑不诉〔2021〕86号
经退回补充侦查，无法查清所挪用资金的去向及用途，指控犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
2018年2月23日至3月2日，冯某某作为贸易公司的法定代表人，在没有告知公司股东的情况下，私自将该公司农业银行对公账户、备用金账户、业务账户上共计194.8万元，以挂失补办银行卡，柜台ATM取款的的方式取出，至今没有归还。冯某某挪用的194.8万元资金中，对公账户上的74.8万元系股东股本金102万元，除去公司日常开销后剩余的钱；业务账号上的64万元系公司吸收社会资金，向其它有业务来往的公司打款后剩余的钱。其他的钱为备用金账号的56万元。
案发时，据冯某某交代，自己挪用公司对公账户上的74.8万元主要用于自己养殖、购买饲料厂设备、投资共享单车平台等；公司备用金上的56万元，主要归还自己投资公司的借贷；公司业务账户上的64万，用于偿还客户投资的钱。
【不起诉理由】
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，无法证实冯某某挪用的资金去向和用途，不符合起诉条件。依法决定对冯某某不起诉。
2.东检刑不诉〔2021〕27号
主观上没有挪用资金的故意，客观上不存在挪用本单位资金归个人使用、借贷给他人、进行营利或非法活动的行为，不符合挪用资金罪的构成要件。
某公司于2010年3月15日在东胜区注册成立，法定代表人为王某某，注册资金100万元（该公司为一人公司）。公司成立后，由被不起诉人冯某某担任该公司出纳。法定代表人王某某于2011年9月份死亡，该公司于2012 年8月份进入停滞状态后王某某的妻子安某某找到公司出纳冯某某，核实公司账户余额，并于2012年8月18日、2012年12月9日、2013年10月9日分三笔支取公司资金491458元。上述款项至今未归还。
被不起诉人冯某某主观上没有挪用资金的故意，客观上不存在挪用本单位资金归个人使用、借贷给他人、进行营利或非法活动的行为，依法决定对冯某某不起诉。
3.郑上检一部刑不诉〔2020〕24号
个人财产与单位财产混同，在案证据无法查明挪用资金的行为是否未经批准许可，挪用的资金是否属于本单位，挪用资金的数额等，指控犯罪的事实不清、证据不足。
某公司法定代表人郭某某中标某地块，并与朋友合作开发该地块，成立博览园公司，并开展博览园项目。郭某某任两家公司总经理，全权负责项目管理。在郭某某管理某公司期间，公司财务制度不全，管理混乱，随意操作调配公司资金，将公司账户与其个人账户胡乱使用，大量公司资金被私下转借挪用。后郭某某被指控利用职务之便，未经公司股东同意，挪用本公司46,159,291.29元归他人使用及归还个人借款，数额巨大涉嫌挪用资金罪。
首先，认定被不起诉人郭某某未经股东同意擅自挪用资金的证据不足。郭某某接受吴某某、韩某某委托全权负责项目期间，使用个人账户支取公司资金的行为是否为其他股东所承认或默许存疑。
其次，认定被不起诉人郭某某挪用资金的主观故意的证据不足。其个人财产和单位财产事实上已经混同，主观上缺乏侵犯公司财产权利的故意。不能排除从公司转入郭某某个人账户的资金系偿还郭某某上述代公司支付的款项的可能性。
再次，被不起诉人郭某某挪用资金的性质存疑，无法区分出每一笔资金的性质。所指控涉嫌挪用的46,159,291.29元资金来源性质是公还是私难以明确区分。
最后，认定被不起诉人郭某某挪用资金的具体金额不清。审计报告中认定的多笔资金性质、数额与在案证据相矛盾，无法作为郭某某挪用资金数额的认定依据。
因此，现有证据不足以认定郭某某构成挪用资金罪。
4.埔检刑不诉〔2021〕13号
挪用资金的数额未达到立案追诉标准，且没有利用职务上的便利，不符合挪用资金罪的构成要件。
何某某担任某村村民小组组长。县政府征用某村水田与林地作创作基地建设，因小组未设立集体公账，经济联合社打入863018元征地补偿款至何某某个人银行卡。因征地补偿款在分配上存在纠纷，没有达成分配协议，剩余征地补偿款223190元仍由被不起诉人何某某保管暂存在上述账户。2017年7月至2020年1月期间，何某某从该账户取款共计7万元供其个人使用（交通事故赔偿）。2020年9月8日至2021年7月1日期间分三次共存入6.8万元到上述账户。2021年7月2日何某某从上述账户汇款230684.04元（含利息）至经济合作社集体账户。
何某某挪用村小组的征地补偿款七万元用于交通事故赔偿未达立案标准，且挪用时已不担任村民小组组长，该挪用行为没有利用职务上的便利。何某某的上述行为，不符合挪用资金罪犯罪构成要件，不构成挪用资金罪，不符合起诉条件。
5.古检刑不诉〔2021〕24号
被立案追诉前已全部归还所挪用资金，犯罪情节较轻，且存在自首、认罪认罚等情节，可依法免除处罚。
2018年3月至同年8月底，汪某甲利用担任村小队队长负责保管*集体资金的职务便利，先后多次私自挪用由其保管的**镇**村**新村、古田**路建设项目征地补偿款162898元，用于经营餐饮店、购买体育彩票及日常生活等开支。经村小队村民催讨，2019年3月和10月间，汪某甲才分两批次归还村民全部挪用的钱款。2021年4月23日，被不起诉人汪某甲经公安干警电话通知后主动到案。
汪某甲在未被刑事立案追诉前已将挪用的钱款全部归还，案发后能主动投案并如实供述犯罪事实、系自首，犯罪情节较轻，可依法免除处罚。汪某甲能认罪认罚，可以从宽处理。依法决定对汪某甲不起诉。
6.田检刑不诉〔2021〕33号
挪用资金用于治疗疾病等特殊目的，没有用于营利或非法活动，同时得到单位谅解，且存在自首、认罪认罚等情节，可免除刑罚。
被不起诉人董某某系某管理有限公司项目部客户助理，负责收取某城小区物业费、车库物业费、固定车位费、水费等费用。2014年6月至2016年9月，其多次挪用上述费用，用于其看病、个人花销，或借给他人使用，共计132007.1元，超过3个月未归还。
案发后，某管理有限公司因董某某身患癌症加之生活窘境，经研究决定，对董某某的行为予以谅解。
董某某的行为，构成挪用资金罪。鉴于其挪用本单位资金的目的是为了治病，情节较轻。案发后，能够主动到公安机关投案，依法可以认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。同时，董某某自愿认罪认罚，依法不需要判处刑罚，决定对董某某不起诉。
【关键词】挪用资金罪 无罪辩护 罪轻辩护
以上内容系广强律师事务所商业贿赂职务犯罪暨刑事合规犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于职务犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。