以投资名义输送贿赂，受贿数额如何计算？
——关于受贿案件中的一些实务问题思考
【关键词】 受贿罪 受贿罪辩护律师 受贿数额
【导语】
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月8日，法发〔2010〕9号）中指出，对于国家工作人员职务犯罪和商业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处。
最近，李伟律师团队接到多起有关受贿案件的客户咨询，现结合当事人的提问，形成本文。
【正文】
咨询者主要问及的问题是某种特定行为是否属于受贿，如果被认定为受贿，受贿数额如何计算？
其实，前一个问题的本质为罪与非罪的问题，而另一问题的本质为量刑问题。
关于第一个问题，在刑事案件中，罪与非罪的认定其实就是事实和证据的两方面问题。
关于事实，我们所查明的案件事实只是一种相对真实的事实，客观事实已无法重现，所以办案人员侦破案件必须在法律规定的程序下进行。当查明的案件事实达到刑法规定的法定标准时，则可做出确定的结论。在案件办理过程中，事实会以三种形态出现，一种是客观事实，无法再现，只能通过一些记忆片段来尽量还原；另一种是主观事实，是办案人员在办案过程中根据收集的证据分析得出的结论，证据收集程度不同会有不同的变化；最后一种是法律事实，其是在法定程序下通过证据证明的符合情理、法理的事实。
对于证据，由于人的认识能力的局限性、时空的限制以及证据存在形式的制约，事后不可能完整、真实地再现案发时的状态。因此，所有刑事案件的证据应当足以排除合理怀疑。排除合理怀疑要求在一些刑事案件中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确信认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果据以定罪的证据存在疑问，则必须综合全案证据进行分析，不能合理解释和排除疑点、矛盾的，应当认定证明被告人有罪的证据不足，疑罪从无，从而必须宣告被告人无罪。在实际案件中，辩护律师只能通过阅卷才能判断证据的确凿充分性，仅仅通过咨询是无法判断的。
因为受贿犯罪的特殊性，口供在贿赂案件中尤为重要。如何认定口供的真实性是职务犯罪案件中的难点。口供作为一种法定的证据形式，被称为“证据之王”，对证明案件事实确实具有独特的证据价值。但在被告人否认犯罪行为时，应依照刑事诉讼法的相关规定审查各间接证据间的逻辑联系，排除合理怀疑，以确定法律事实。
在实践中，对于“零口供”贿赂犯罪如何定案的问题，目前理论上通行的说法是运用一系列间接证据结合相关直接证据形成能够排除其他合理怀疑的完整证据链才能定案。
还有一种是对行为性质如何认定的问题？例如，收取交易对方的回扣、手续费，是贪污还是受贿行为，需要穿透客观事实的表象，根据事实本质去认定。
在司法实践中，贪污与受贿的定性有时并不好区分，特别是发生在涉及回扣、佣金返点等购销活动的商业贿赂的案件中。如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。
一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为《刑法》第385条第2款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。
关于第二个量刑问题，因为受贿犯罪量刑和受贿数额有直接的关系，因此该问题的本质就是受贿数额如何计算的问题。在真实案例中，要依据特定的犯罪事实而定。本文仅结合最近咨询者咨询的相关与投资有关的贿赂问题，简单汇总如下：
（一）如果是以一起开办公司等合作投资名义向国家工作人员行贿，受贿数额如何计算？
如果国家工作人员在公司占有股份，但实际没有出资。受贿数额为请托人帮国家工作人员的出资额。如果没有占股份，但却获取“利润”或分红，获取的利润为受贿额。
（二）如果请托人以投资证券、期货或者其他委托理财的名义向国家工作人员行贿。如何计算受贿数额？
如果请托人仅仅是以为国家工作人员投资证券、期货或者其他委托理财的名义帮助国家工作人员投资或理财，该受贿人实际未出资，但获取了“收益”，该“收益”即为受贿数额。或者虽然有出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，实际获取的“收益”减掉应得收益的差额为受贿数额。
（三）如果行贿人以股票作为贿赂，受贿人接受的，如何计算受贿数额？
如果受贿时没有支付股本金，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。如果行为人只是为了购买较有可能升值的股票且支付了股本金，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。如果股票已上市且已升值，行为人仅支付购买“原始股”的股本金，其“购买”股票时的股票实际价格与行为人支付的股本金的差价部分应认定为受贿数额。
例如，在(2020)粤18刑终94号一案中，行贿人鲁某以代持股的形式向被告人石某输送利益，一审法院认定石某以接受他人干股的形式利用职务便利为他人谋取利益，构成受贿罪。石某不服判决后上诉。辩称，该股权转让行为属于商业行为。二审法院经审查认定，石某主要利用其叔叔石某1的影响力与鲁某一起参与土地买卖以及帮助变更土地性质等事宜，石某获得5.56%干股利润收益，另外，石某1也随时可以通过石某处分该收益，故该笔干股利润收益属于受贿行为。最终二审法院对该笔受贿的性质予以维持，但在对石某的量刑处理中，认定石某属于从犯，对一审量刑予以撤销后，判决了更低的刑期。
综上，受贿罪的罪与非罪以及量刑问题是值得职务犯罪案件辩护律师深入研究的课题。