本篇将接着上一篇《职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（上）》继续探讨准确界定“利用职务便利”的认定以及如何进行无罪、不起诉等有效辩护。
五、“利用职务便利”的准确界定司法实践中，要准确区分职务侵占罪与相似罪名，需要深入理解和把握“利用职务便利”及“占有”的内涵，以便为刑事案件提供有效辩护。 “利用职务上的便利”是指据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位财物，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利。亦可以理解为：行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，侵占本单位的财物。主管、管理、经营、经手并不是普通意义上的经手，行为人必须对单位财物具有支配权、控制权，其利用的是本人职务上所具有的自我决定权或者处置单位财物的权力、职权。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。“占有”，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有，职务侵占罪与侵占罪均有占有之意。职务侵占罪之中，行为人是基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产，职务侵占罪其实与侵占罪相同，都是将财物“非法占为己有”的行为，职务侵占罪不过是多了“利用职务上的便利”这一犯罪构成要件。准确界定行为人是否具有职务上的便利，就要从认定其所在的岗位、所担负的工作是否具有职务上的权力，行为人是否能利用该权力自我决定处置单位财物。司法实践中，要结合单位内部规定、相关工作人员管理要求、单位员工职责分配等因素，准确把握员工对相关单位财物是否具有“控制”、“支配”、自我决定处置单位财物的占有权利，该权利的取得是否是基于职务、业务要求，而不仅仅是熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利，要准确区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。吴律师认为，在罪刑法定、考量法益危害性的框架下，准确理解和界定职务侵占罪，是提供有效辩护的重要内容，亦是更好维护当事人的合法权益的基础。六、职务侵占罪无罪案例、不起诉及无罪辩护思路1. 董某某承包经营建设工程合同，收取110万元工程保证金，被控职务侵占罪，原审判处有期徒刑七年，上诉后撤销原判，发回重申，最终获无罪判决。【(2016)陕0116 刑初第 310 号】【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】 （1）两公司系挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，故董某某不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工 程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。 （2）董某某系110万保证金的权利义务承担者，所涉及的110万元并不属于公司财产，故不符合职务侵占罪的客体标准。根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将 2012 年 7 月至 9 月 13 日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的 110 万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行 了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者 。故董某某无罪。2. 陈某某应聘至本市深圳中国国际旅行社有限公司汕头分社任副总经理，负责招揽游客交给总公司组织出团旅游，共计侵占公司旅游款人民币4490073.9元，一审获无罪判决，检察机关提出抗诉，二审维持无罪判决。【（2014）深罗法刑二初字第374号】【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】（1）陈某某没有非法占有的主观故意。陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。（2）涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。（3）陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系。故陈某某无罪。3. 薛某利用儿媳刘某甲（在逃）担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利，指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上，被指控构成职务侵占罪，一审判处无罪。【（2013）武刑初字第52号】【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】（1）薛某不具备构成职务侵占罪的客体要件。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，具体到本案中，即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司，某家园工程只是借用了XX公司资质，XX公司是被挂靠的，涉案的工程款属于挂靠人。因此，本案的犯罪客体不存在。（2）本案薛某不具备构成职务侵占罪的主体条件。职务侵占罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，其他人员与公司、企业或者其他单位的人员相勾结共同实施犯罪的，可构成职务侵占罪的共犯。本案中被告人薛某是以和XX公司员工刘某甲共同犯罪的共犯的身份被指控的。但刘某甲并不是XX公司员工，刘某甲的职务侵占犯罪主体不成立，薛某的共犯身份当然也不成立。另本案也不具有构成职务侵占罪的其他要件。所以，指控被告人薛某构成职务侵占罪，不能成立。4. 朱某甲任职依兰县亚麻厂沤麻车间主任期间，利用职务便利侵占公司财物，原审判处朱某甲犯职务侵占罪成立，后发回重审，改判无罪。【（2015）依刑重字第1号】【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】（1）朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。（2）朱某甲客观上未实施非法侵占的行为。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，故对朱某甲作出无罪的判决。笔者结语：职务侵占罪的立法宗旨是为了更好保护私有制经济的健康及长远发展，然而定罪量刑仍需遵循罪刑法定原则。是否构成职务侵占罪，仍需要遵循主体、主观方面、客体、客观方面四个构成要件进行界定及辩护，并且在罪与非罪、此罪与彼罪之间，秉承罪刑法定、罪刑相适应的原则，依法维护有罪人员的合法权益，依法为无罪的人员洗脱冤屈，早日重获自由，这就是吴律师写此文的真正意义，以供各位读者参考；时间仓促，不足之处，望大家海涵。
五、“利用职务便利”的准确界定
司法实践中，要准确区分职务侵占罪与相似罪名，需要深入理解和把握“利用职务便利”及“占有”的内涵，以便为刑事案件提供有效辩护。
“利用职务上的便利”是指据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位财物，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利。亦可以理解为：行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，侵占本单位的财物。主管、管理、经营、经手并不是普通意义上的经手，行为人必须对单位财物具有支配权、控制权，其利用的是本人职务上所具有的自我决定权或者处置单位财物的权力、职权。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。
“占有”，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有，职务侵占罪与侵占罪均有占有之意。职务侵占罪之中，行为人是基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产，职务侵占罪其实与侵占罪相同，都是将财物“非法占为己有”的行为，职务侵占罪不过是多了“利用职务上的便利”这一犯罪构成要件。
准确界定行为人是否具有职务上的便利，就要从认定其所在的岗位、所担负的工作是否具有职务上的权力，行为人是否能利用该权力自我决定处置单位财物。
司法实践中，要结合单位内部规定、相关工作人员管理要求、单位员工职责分配等因素，准确把握员工对相关单位财物是否具有“控制”、“支配”、自我决定处置单位财物的占有权利，该权利的取得是否是基于职务、业务要求，而不仅仅是熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利，要准确区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。
吴律师认为，在罪刑法定、考量法益危害性的框架下，准确理解和界定职务侵占罪，是提供有效辩护的重要内容，亦是更好维护当事人的合法权益的基础。
六、职务侵占罪无罪案例、不起诉及无罪辩护思路
1. 董某某承包经营建设工程合同，收取110万元工程保证金，被控职务侵占罪，原审判处有期徒刑七年，上诉后撤销原判，发回重申，最终获无罪判决。【(2016)陕0116 刑初第 310 号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）两公司系挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，故董某某不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工 程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
（2）董某某系110万保证金的权利义务承担者，所涉及的110万元并不属于公司财产，故不符合职务侵占罪的客体标准。
根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将 2012 年 7 月至 9 月 13 日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的 110 万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行 了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者 。故董某某无罪。
2. 陈某某应聘至本市深圳中国国际旅行社有限公司汕头分社任副总经理，负责招揽游客交给总公司组织出团旅游，共计侵占公司旅游款人民币4490073.9元，一审获无罪判决，检察机关提出抗诉，二审维持无罪判决。【（2014）深罗法刑二初字第374号】
（1）陈某某没有非法占有的主观故意。
陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
（2）涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。
（3）陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系。故陈某某无罪。
3. 薛某利用儿媳刘某甲（在逃）担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利，指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上，被指控构成职务侵占罪，一审判处无罪。【（2013）武刑初字第52号】
（1）薛某不具备构成职务侵占罪的客体要件。
职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，具体到本案中，即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司，某家园工程只是借用了XX公司资质，XX公司是被挂靠的，涉案的工程款属于挂靠人。因此，本案的犯罪客体不存在。
（2）本案薛某不具备构成职务侵占罪的主体条件。
职务侵占罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，其他人员与公司、企业或者其他单位的人员相勾结共同实施犯罪的，可构成职务侵占罪的共犯。本案中被告人薛某是以和XX公司员工刘某甲共同犯罪的共犯的身份被指控的。但刘某甲并不是XX公司员工，刘某甲的职务侵占犯罪主体不成立，薛某的共犯身份当然也不成立。另本案也不具有构成职务侵占罪的其他要件。所以，指控被告人薛某构成职务侵占罪，不能成立。
4. 朱某甲任职依兰县亚麻厂沤麻车间主任期间，利用职务便利侵占公司财物，原审判处朱某甲犯职务侵占罪成立，后发回重审，改判无罪。【（2015）依刑重字第1号】
（1）朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。
朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。
（2）朱某甲客观上未实施非法侵占的行为。
在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，故对朱某甲作出无罪的判决。
笔者结语：职务侵占罪的立法宗旨是为了更好保护私有制经济的健康及长远发展，然而定罪量刑仍需遵循罪刑法定原则。是否构成职务侵占罪，仍需要遵循主体、主观方面、客体、客观方面四个构成要件进行界定及辩护，并且在罪与非罪、此罪与彼罪之间，秉承罪刑法定、罪刑相适应的原则，依法维护有罪人员的合法权益，依法为无罪的人员洗脱冤屈，早日重获自由，这就是吴律师写此文的真正意义，以供各位读者参考；时间仓促，不足之处，望大家海涵。