导语
职务侵占，顾名思义，就是公司、企业、单位的员工利用从事的业务（事务）的便利，将本单位的财物不法占为己有，造成公司、企业、单位的财产损失。近年来，职务侵占罪案发率逐年上升，以销售、采购业务相关的经理、总监、负责人等身份群体涉嫌职务侵占的情形尤为突出。销售业务关乎企业、单位资金流的进出，相关工作人员手上的权力与单位的根本利益息息相关。正因如此，单位利益在遭受损时，销售、采购人员则极大可能成为“背锅侠”，轻则丢掉“饭碗”，重则面临牢狱之灾。如何准确认定职务侵占罪，对于身处重要岗位的人员来说至关重要。笔者结合无罪判例以及司法实践，解析职务侵占罪的认定标准，为读者提供参考意见。
一、行为人是否具有单位的员工身份、是否利用职务便利是判断职务侵占罪与非罪、此罪与彼罪的关键提到利用职务便利侵犯公共财物的犯罪，大家耳熟能详的是贪污罪。虽然职务侵占罪与贪污罪类似，都是行为人利用了自身职务上的便利，侵犯了单位（公共）财产，但两罪最主要的区别在于前者不具有国家工作人员的身份，而后者不仅仅侵犯了公共财产，还同时侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。职务侵占罪的行为主体必须是具有财产损失单位的员工身份，具有单位员工身份是利用职务便利的前提条件，换言之，没有单位员工的身份，就不可能利用职务的便利，显然不会构成职务侵占罪。但是具有单位员工身份，侵犯了单位的财产，也不一定构成职务侵占罪，而是可能构成其他犯罪。最关键的判断依据是，行为人是否利用了自身职务行为上的便利，如果单位员工利用了自身职务上的便利，侵犯了单位的财产利益，造成单位财产损失，则构成职务侵占罪。反之，客观上员工侵犯了单位的财产利益，但并不是利用其职务便利，则不一定构成职务侵占罪，具体构成何种罪名，则需要具体情况具体分析。比如：例子一：张三虚构出差办公的凭证向单位财务部门申请报销，骗取单位的差旅费，数额较大的，则可能构成诈骗罪。例子二：李四是某单位大门口的门卫，趁夜黑风高的晚上潜入单位的办公室撬开保险柜偷走里边的现金，数额较大的，则可能构成盗窃罪。前述例子里的行为人都侵犯了所在单位的利益，但他们并不是通过自身职务上的便利侵犯单位的合法利益，而是采取了普通罪名规定的行为方式诈骗、盗窃单位财物，因此，都不构成职务侵占罪，而是分别构成诈骗罪、盗窃罪。若例子二的对象换成公司出纳，出纳利用保管资金的便利，侵犯了保险柜的现金，则构成职务侵占罪。二、单位的“或然性”利益不属于职务侵占罪侵犯的对象，销售人员“另起炉灶”，自行开发客户资源的，不一定构成职务侵占罪张明楷教授在其所著的《刑法学》中举例：“行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。”也就是说，销售人员利用职务便利，将可能与本单位形成交易关系的客户引导至其他单位的，对本单位来说，失去了意向客户，就失去了潜在的利润，造成可能的损失。尤其是意向客户的成交意向越大，单位获得的利润概率就越高，如果丢失客户，造成的利益损失就越大。笔者认为，刑法禁止的职务侵占行为应该是行为人的行为侵犯了本单位的现实利益、固有利益、既得利益，而不是或然利益、不确定利益。换言之，销售人员利用职务上的便利，通过“挖墙脚”的方式，从本单位中的固有客户资源中，将已经跟本单位签订采购合同的客户，通过利诱、唆使、欺诈等手段，把客户引导到其他的单位进行采购，造成本单位固有客户的大量流失，既得利益遭受巨大损失。这种损人利己的“挖墙脚”行为，利用了销售人员职务上的便利，侵犯了本单位的固有利益，构成职务侵占罪。而未侵犯单位的固有利益，而是通过个人或者所在单位的声誉影响，自行开发客户资源，或者将没有达到单位合作标准的客户引流到其他单位的，没有侵犯单位的现实、固有利益，不应认定为职务侵占罪。三、以销售人员身份收取货款后未存入单位账户，因不具有单位员工身份，且对货款不具有非法占有故意，不构成职务侵占罪案例分析【基本案情】冉某与十年红公司董事长相识，为了开展业务，十年红葡萄酒公司授权冉某为广东办事处主任。2009年9月，冉某与广州某客户接洽，并称自己能够提供十年红葡萄酒批发业务，期间冉某还出具了收款专用章获取客户信任，之后冉某收取广州某客户的酒款489212元，将150369元通过银行汇入十年红公司，其余款项由冉某占有。十年红公司认为冉某除了可以获得酒款20%的提成外，应该将剩余的酒款转入十年红公司，随后报警。一审、二审法院均认为冉某行为涉嫌职务侵占罪，判处其有期徒刑五年十一个月。本案经再审获无罪判决。【（2018）粤刑再26号】【笔者解析不构成职务侵占罪的理由】首先，冉某不符合职务犯罪的主体构成要件。虽然在案证据有证人证实冉某曾经担任过十年红公司广东办事处主任，但从劳动合同、社保参保证明等客观证据显示冉某在与涉案客户沟通、洽谈商务合作时已经不再是十年红公司职员，不再与十年红公司存在劳动关系。既然不是十年红公司的员工，那么就不符合职务侵占罪的主体构成要件。其次，冉某虽然担任过十年红公司的广东办事处主任，但其并不一定是以十年红广东办事处主任的身份与涉案客户对接、商谈，涉案客户不一定是十年红公司的固有客户，新客户的购买意愿不一定转换为十年红公司的固有利益。再次，冉某所占有的酒款并非被自己非法占为己有，而是用于十年红广东办事处的正常经营活动。冉某对剩余酒款不具有非法占有故意。综上，冉某作为十年红公司的委托销售人员，形式上符合员工身份，但实际上并没有十年红公司员工的身份，在销售过程中自行开发新客户，并通过“低买高买”方式从十年红公司进货销售给客户，虽然减少了十年红公司的利润，但未造成十年红公司固有利益的损失。并且，冉某将欠付给十年红公司的酒款用于广东办事处的生产经营，对剩余酒款没有非法占有目的，其行为尚未超出一般民事经济纠纷范畴，不属于刑法规制行为，不构成职务侵占罪。结语销售人员利用销售职务便利引导新客户与其他单位进行交易，是明显的违背竞业禁止义务的行为。我国法律为了规范这一行为，不仅在公司法中作出禁止性规定，而且在刑法中设立了非法经营同类营业罪，但主体仅限于国有单位的董事、经理。单位为了维护自身利益，防止高管、技术人员和其他负有保密义务的人员，可以与其签订竞业限制协议，禁止其在离职后从事与原单位职务相关的业务，侵害原单位利益。我国劳动法中对该类行为也规定了竞业限制规定，因此，销售人员从事同类业务的行为可能违法，但是不一定构成犯罪。广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）
一、行为人是否具有单位的员工身份、是否利用职务便利是判断职务侵占罪与非罪、此罪与彼罪的关键
提到利用职务便利侵犯公共财物的犯罪，大家耳熟能详的是贪污罪。虽然职务侵占罪与贪污罪类似，都是行为人利用了自身职务上的便利，侵犯了单位（公共）财产，但两罪最主要的区别在于前者不具有国家工作人员的身份，而后者不仅仅侵犯了公共财产，还同时侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。
职务侵占罪的行为主体必须是具有财产损失单位的员工身份，具有单位员工身份是利用职务便利的前提条件，换言之，没有单位员工的身份，就不可能利用职务的便利，显然不会构成职务侵占罪。但是具有单位员工身份，侵犯了单位的财产，也不一定构成职务侵占罪，而是可能构成其他犯罪。最关键的判断依据是，行为人是否利用了自身职务行为上的便利，如果单位员工利用了自身职务上的便利，侵犯了单位的财产利益，造成单位财产损失，则构成职务侵占罪。反之，客观上员工侵犯了单位的财产利益，但并不是利用其职务便利，则不一定构成职务侵占罪，具体构成何种罪名，则需要具体情况具体分析。
比如：例子一：张三虚构出差办公的凭证向单位财务部门申请报销，骗取单位的差旅费，数额较大的，则可能构成诈骗罪。例子二：李四是某单位大门口的门卫，趁夜黑风高的晚上潜入单位的办公室撬开保险柜偷走里边的现金，数额较大的，则可能构成盗窃罪。前述例子里的行为人都侵犯了所在单位的利益，但他们并不是通过自身职务上的便利侵犯单位的合法利益，而是采取了普通罪名规定的行为方式诈骗、盗窃单位财物，因此，都不构成职务侵占罪，而是分别构成诈骗罪、盗窃罪。若例子二的对象换成公司出纳，出纳利用保管资金的便利，侵犯了保险柜的现金，则构成职务侵占罪。
二、单位的“或然性”利益不属于职务侵占罪侵犯的对象，销售人员“另起炉灶”，自行开发客户资源的，不一定构成职务侵占罪
张明楷教授在其所著的《刑法学》中举例：“行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。”也就是说，销售人员利用职务便利，将可能与本单位形成交易关系的客户引导至其他单位的，对本单位来说，失去了意向客户，就失去了潜在的利润，造成可能的损失。尤其是意向客户的成交意向越大，单位获得的利润概率就越高，如果丢失客户，造成的利益损失就越大。
笔者认为，刑法禁止的职务侵占行为应该是行为人的行为侵犯了本单位的现实利益、固有利益、既得利益，而不是或然利益、不确定利益。换言之，销售人员利用职务上的便利，通过“挖墙脚”的方式，从本单位中的固有客户资源中，将已经跟本单位签订采购合同的客户，通过利诱、唆使、欺诈等手段，把客户引导到其他的单位进行采购，造成本单位固有客户的大量流失，既得利益遭受巨大损失。这种损人利己的“挖墙脚”行为，利用了销售人员职务上的便利，侵犯了本单位的固有利益，构成职务侵占罪。而未侵犯单位的固有利益，而是通过个人或者所在单位的声誉影响，自行开发客户资源，或者将没有达到单位合作标准的客户引流到其他单位的，没有侵犯单位的现实、固有利益，不应认定为职务侵占罪。
三、以销售人员身份收取货款后未存入单位账户，因不具有单位员工身份，且对货款不具有非法占有故意，不构成职务侵占罪案例分析
【基本案情】
冉某与十年红公司董事长相识，为了开展业务，十年红葡萄酒公司授权冉某为广东办事处主任。2009年9月，冉某与广州某客户接洽，并称自己能够提供十年红葡萄酒批发业务，期间冉某还出具了收款专用章获取客户信任，之后冉某收取广州某客户的酒款489212元，将150369元通过银行汇入十年红公司，其余款项由冉某占有。十年红公司认为冉某除了可以获得酒款20%的提成外，应该将剩余的酒款转入十年红公司，随后报警。一审、二审法院均认为冉某行为涉嫌职务侵占罪，判处其有期徒刑五年十一个月。本案经再审获无罪判决。【（2018）粤刑再26号】
【笔者解析不构成职务侵占罪的理由】
首先，冉某不符合职务犯罪的主体构成要件。虽然在案证据有证人证实冉某曾经担任过十年红公司广东办事处主任，但从劳动合同、社保参保证明等客观证据显示冉某在与涉案客户沟通、洽谈商务合作时已经不再是十年红公司职员，不再与十年红公司存在劳动关系。既然不是十年红公司的员工，那么就不符合职务侵占罪的主体构成要件。
其次，冉某虽然担任过十年红公司的广东办事处主任，但其并不一定是以十年红广东办事处主任的身份与涉案客户对接、商谈，涉案客户不一定是十年红公司的固有客户，新客户的购买意愿不一定转换为十年红公司的固有利益。
再次，冉某所占有的酒款并非被自己非法占为己有，而是用于十年红广东办事处的正常经营活动。冉某对剩余酒款不具有非法占有故意。
综上，冉某作为十年红公司的委托销售人员，形式上符合员工身份，但实际上并没有十年红公司员工的身份，在销售过程中自行开发新客户，并通过“低买高买”方式从十年红公司进货销售给客户，虽然减少了十年红公司的利润，但未造成十年红公司固有利益的损失。并且，冉某将欠付给十年红公司的酒款用于广东办事处的生产经营，对剩余酒款没有非法占有目的，其行为尚未超出一般民事经济纠纷范畴，不属于刑法规制行为，不构成职务侵占罪。
结语
销售人员利用销售职务便利引导新客户与其他单位进行交易，是明显的违背竞业禁止义务的行为。我国法律为了规范这一行为，不仅在公司法中作出禁止性规定，而且在刑法中设立了非法经营同类营业罪，但主体仅限于国有单位的董事、经理。单位为了维护自身利益，防止高管、技术人员和其他负有保密义务的人员，可以与其签订竞业限制协议，禁止其在离职后从事与原单位职务相关的业务，侵害原单位利益。我国劳动法中对该类行为也规定了竞业限制规定，因此，销售人员从事同类业务的行为可能违法，但是不一定构成犯罪。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）