从实务案例看医生收取医药代表回扣同时又向其他医生推荐药品应如何定性？
【导语】
在医药代表行贿类案例中，实务中存在有些医生为了获得医药代表的用药回扣，又向其他医务人员和科室推介该医药代表经销的药品，即自己受贿，又推荐他人受贿的情况。也即在行贿与受贿之间牵线搭桥，法律术语为介绍贿赂。
介绍贿赂行为是在行、受贿双方之间牵线、搭桥，客观上既帮助了行贿方，又帮助了受贿方。根据共同犯罪理论，介绍贿赂行为，可能构成受贿的共犯，也可能构成行贿的共犯。
此种情形应当如何定性？是成立行贿罪与受贿罪的共犯，数罪并罚，还是择一重罪处罚？
【典型案例】
被告人梁某系某医院医生，与某医药公司实际控制人罗某事前通谋，约定其向该院妇产中心医生推荐罗某医药公司的药品，某医药公司按双方的约定向其兑现回扣。双方按这个模式运作，至案发时，罗某共转给梁某450万元左右，其中扣款人民币359667元由梁某个人所得，其余分给其他科室医生。
【分歧意见】
本案中，因罗某系医药公司控制人，对罗某的行为构成单位行贿罪没有异议。梁某既参与行贿，又接受贿赂，对该行为如何适用法律存在三种意见。
第一种意见认为：梁某与罗某系通谋，由梁某利用职务上的便利为请托人向其他非国家工作人员行贿，该行为性质与罗某一并构成单位行贿罪的共犯。同时梁某还自行收受回扣，构成非国家工作人员受贿罪。应当以单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪，数罪并罚追究梁某的刑事责任。
第二种意见认为：梁某向其他医生推荐药品的行为构成介绍贿赂罪，应当与非国家工作人员受贿罪数罪并罚。
第三种意见认为：梁某的行为同时符合非国家工作人员受贿共犯和行贿共犯的构成要件，则应择一重罪，即以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
【评析】
笔者赞成第三种意见，理由如下：
一、因梁某在其医院属医务人员，不属于医务管理人员，对梁某的身份应定性为非国家工作人员。
二、非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条第三款的规定，即“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
三、梁某是某医院妇产中心一病区副主任医生，是医疗机构的医务人员，其利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方好处费、药品回扣款，共计人民币359667元，为医药产品销售方谋取利益，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪。
四、梁某在本案中存在介绍贿赂的行为，但并不构成介绍贿赂罪。刑法第三百九十二条规定的介绍贿赂罪的定义是：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。而梁某是向科室医生，即非国家工作人员介绍贿赂。根据《最高人民法院研究室关于向非国家工作人员介绍贿赂行为如何定性问题的研究意见》：对于向非国家工作人员介绍贿赂行为，根据罪刑法定原则，不宜定罪处罚。但对于确已明显构成行贿共犯或者受贿共犯的，予以定罪处罚，也依法有据，并不违反罪刑法定原则。从罪刑法定原则角度看，只有向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的才构成犯罪。刑法对向国家工作人员介绍贿赂的行为单独列以介绍贿赂罪，但对向非国家工作人员介绍贿赂的行为没有单独设置罪名。
五、如果一行为同时符合受贿共犯和行贿共犯的构成要件，则应择一重罪，即以受贿罪定罪处罚。根据刑法中“牵连犯”的理论，即出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的，或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态，除刑法已有规定的外，应从一重罪论处。
在本案中，梁某作为医务人员收受某医药公司的贿赂，并为获得“辛苦费”（即医药公司在某医院妇产中心所销售药品金额5%的回扣款）又向其他医务人员和科室推介山南公司经销的药品。虽然其在其他涉嫌受贿的医务科室、医务人员和行贿方某医药公司之间起到了一定的媒介、桥梁作用，但仍然只是为医药公司行贿行为提供了一定辅助作用，其所获利益也远低于某医药公司和罗某等人。其主观目的和行为的本质仍为通过介绍药品获取山南公司药品销售额5%的回扣款。基于同一目的的数个行为既触犯非国家工作人员受贿罪，又触犯非国家工作人员行贿罪，符合刑法中牵连犯的特征，依法应择一重罪，即以非国家工作人员受贿定罪处罚。
【关键词】行贿罪 行贿罪律师辩护 向非国家工作人员行贿罪
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