二元期权也称“数字期权”（DigitalOptions）或“全有全无期权”（All-or-NothingOptions），是期权的一种，只有“看跌”或“看涨”期权。二元期权具有高获利、高风险的特性，标的资产可以是外汇汇率、股票、商品价格及指数等。2008年，美国证券交易所（AMEX）和芝加哥期权交易所（CBOE）将二元期权列为正式交易品种。但在我国，二元期权并不是法定的金融产品。最高人民法院公布的第146号指导性案例“陈某等涉嫌开设赌场案”则是明确将经营二元期权的L网站定性为开设赌场。
案情简介
20XX年6月，北京L科技有限公司设立，负责为L网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人Z某。Z某通过上海某公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并通过某电子支付账户，接收全国各地会员注册交易资金。
L网站以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在L网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟到60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。L网站建立了六个等级的经纪人制度及对应的佣金制度。
裁判要旨
法院生效裁判认为：
第一，二元期权并不是法定的期权产品。
期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移。根据我国《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。
第二，二元期权不具有期权行使、转移权利的环节，本质上是以价格走势为投机对象，具有偶然性、投机性和射幸性的赌博行为。
L平台的“二元期权”，其交易方法是下载市场行情接收软件和L网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归L平台所有。
从交易模式来看，会员的盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，本质上是“押大小、赌输赢”的赌博行为。
律师观点
笔者认为，虽然二元期权具有高风险的特征，但并非所有的二元期权都是赌博，否则这一衍生金融工具不会在欧美地区得以萌芽和发展。二元期权在我国之所以被认定为开设赌场罪，是因为二元期权的交易模式与我国对于期权的定义并不相同，我国的期权产品无法涵盖二元期权这一模式，因而不具有合法性。在不具有合法性的基础上，二元期权的交易模式如果被某些平台简化为极短时间内的买涨买跌，且与交易标的的价格涨跌幅度无关，交易的技术性丧失殆尽，则这一被简化后的二元期权就演变成了类似于“赌大小”的赌博模式。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）