外汇期货犯罪

涉期货诈骗、非法经营案，担任经理被控为主犯，如何有效辩护?

在期货犯罪案件中，通常都是共同犯罪案件，而由于参与者的职务、身份、参与时间、领取的报酬和知情程度不同，在共同犯罪中所起到的作用有一定的差异，对于罪名的定性不同、主从犯划分不同，承担的刑事责任也会各不相同。在此类案件中，当行为人作为公司经理被控主犯时，如何进行有效辩护，是值得讨论的司法问题。那么接下来本文就结合实务经验及司法案例一起探讨期货案件中行为人担任经理职位被控主犯时，如何进行有效辩护?

辩点1：

某某公司在未经国家证监局等金融监管部门批准许可的情况下，发展国际期货代理商，属于非法经营，且系单位犯罪，单位具有自首情节，可依法从轻处罚;行为人担任公司经理，属于其他责任人员

张律师评析：虽然公司被认定为单位犯罪不是法定的从轻情节，但实务中，当公司被认定为单位犯罪，担任经理职位的行为人被从轻判决的概率较高。根据《刑法》的规定，对于单位犯罪，应当追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。并对单位处以罚金。

在公司实施的单位犯罪中，经理职位亦可能被认定为直接实施犯罪的人员，属于“其他直接责任人员”，此类人员主要是公司中的其他从业人员或工作人员。概括起来经理的职位可能表现行为包括：

(1)直接实施犯罪行为、具体完成单位犯罪计划的人员;

(2)在直接负责的主管人员的组织、授意或者指挥下，积极参与和实施犯罪的人员;

(3)为实现单位犯罪的犯罪意图，积极参与、实施的人员。

尽管上述人员范围可能成为单位犯罪中的责任主体，但是应当注意，在公司犯罪意志形成过程中，对于公司犯罪的意志和行为，必须要求明知，如果上述人员根本就不知情，或者知情后明确表示反对而不是默许或者纵容，则应坚决排除在外。也就是说，行为人即使是任公司的经理职位，如果对公司的犯罪行为是明知亦或者知情后明确表示反对而不是默许或者纵容，那么就不构成犯罪。我们还应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

当经理被认定为直接负责的主管人员/其他责任人员时，如果自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。如实供述本人犯罪事实，个人也系自首。在刑事案件中，被认定具有自首情节的，可以从轻或者减轻处罚，自首情节在量刑时具有不可忽视的作用。自然人可以构成自首，单位同样可以。

比如在彭某1、某某公司有限公司非法经营案中【(2020)鲁11刑终124号】法院认为：与原审被告单位某某公司有限公司、原审被告人翁某某、冯某某、张某某、焦某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪;原审被告人庞某某、陈某1、彭某2作为某某公司非法经营期货业务期间直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应构成非法经营罪。

庞某某担任公司经理。庞某某经他人联系公安民警并告知航班信息，从韩国回国后被民警抓获归案，自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首。被告单位某某公司的主要负责人庞某某自动投案后如实交代被告单位某某公司的犯罪事实，应当认定被告人单位某某公司自首，可对被告单位某某公司从轻处罚。

业务经理没有非法占有被害人的财物，应当与具有非法占有目的的行为人分开进行评价，做轻罪非法经营罪及从犯的辩护

张律师评析：判断行为人是否构成诈骗罪的关键要素之一是行为人是否具有非法占有目的，倘若行为人客观上没有控制资金的权利，主观上也没有诈骗的故意，那么在案件中就需要与具有非法占有目的行为人分开进行评价。这就是我们会经常在实务中看到同样的期货案件中，部分人员以诈骗罪判决，部分人员被判处非法经营罪。

如在王某某等人诈骗;非法经营案件中【(2020)川刑终528号】刘某某、谢某某等人担任业务经理，公司的经营模式是首先由担任公司引流部主管的被告人杨某某组织引流部工作人员通过数个微信账号搜索手机号大量添加好友，当好友达到一定人数后，开始创建微信群聊，将所加好友拉入该群，随后引流部工作人员将建好的微信群聊移交业务部门的业务员使用...在被害人表示出投资意愿时，由业务员扮演的“某某专员专员”遂指导被害人下载并注册某某手机APP...

被害人转账后，业务员便告知被告人李某某进行确认，李某某确认资金到账后即进入某某后台对被害人某某账户的资金进行虚假确认操作，待被害人完成注资后，业务员再次将被害人拉入称为“指令群”的微信群，在该群内扮演“周某某老师”、“周某某老师助理”的业务员向被害人指定购买个股期权，其他水军则发送由被告人吴某某、黄某(另案处理)经过PS处理的水军在某某上购买个股期权及获取利润的虚假截图信息，诱骗被害人支付高额的“手续费”，在某某上购买虚假个股期权，后均因指定购买的个股期权涨幅未达到预期而亏损，资金实际被王某某非法占有。

法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人方某、胡某等100余名被害人资金共计人民币17694294元。被告人谢某某明知王某某以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财而提供帮助，参与诈骗被害人，参与犯罪金额为人民币13709414元，二被告人已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人刘某某等人...在某某网络科技有限公司未经国家有关部门批准的情况下，非法经营证券业务...非法经营数额4634479元，六被告人已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同诈骗犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯;被告人谢某某起次要作用，系从犯。在非法经营犯罪中，被告人李某某、杨某某、吴某某、刘某某、郑某某、洪某某起次要作用，系从犯。

担任总经理，但公司采取的是平台集中交易的方式，客户交易的对象是标准化合约，客户对交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，整个案件不构成诈骗罪

张律师评析：实务中，有的控方认为没有实务交割就是诈骗，实际上这种入罪逻辑是不准确的。而实际上，现货投资并不一定要进行实物交割的。对于投资者来说，他们从投资产品的价格涨跌幅度中盈利，并不是为了实务交割，当然他们不去进行交割并不代表他们没有这样的权利。只要平台的经营模式符合期货的交易规则，就不成立诈骗。

比如在赵某某、王某某、陈某1等人非法经营罪中【(2018)冀刑终109号】公司雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损。所得款项在郭某某、张某某、赵某某、陈某2的指使下，由综合代理商和中某某交易市场有限公司按比例分成。张某某，王某3担任经理、陈某2担任总经理(负责全面工作，分管公司市场部及综合部)。

一审判决认定张某某构成非法经营罪。某某人民检察院作出抗诉，检察院认为郭某某等13人相互配合串通，隐瞒电子交易市场综合会员的自有帐户不收手续费、自有帐户资金杠杆比例高、能掌握后台数据等情况，自买自卖，频繁交易，人为操纵盘面行情，造成客户的损失予以占有，有非法占有目的和虚构事实隐瞒真相的行为，均应认定为诈骗罪。一审判决认定为非法经营罪，适用罪名不正确，重罪轻判。

二审法院判决：郭某某等人在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。郭某某等13名原审被告人在没有期货交易平台经营许可的情况下，采取平台集中交易方式，交易对象为标准化合约，实质上从事期货模式交易，其行为符合非法经营罪的构成要件。驳回检察院的抗诉。

担任公司的副经理是虚职，没有实权，收入主要来源于工资及提成，在涉诈骗案件中做从犯辩护

在柳某某等人涉诈骗案件中【(2019)皖刑终76号】，被告人柳某某于2016年4月以伪造的“云南某某大宗商品交易中心”营业执照等相关资质证明，购买了UTS通用贵金属外汇交易系统并接入第三方支付平台，非法搭建了周某某大宗商品交易平台(以下简称某某平台)...杨某某等人分别将张某1发展为其平台下线代理商，诱骗被害人在三个平台上投资，双方按比例瓜分被害人资金亏损。在业务方面，经理、分析师、副经理、主管逐层负责对下辖业务员的日常培训、指导和管理。程某某担任公司的副经理。

一审法院认为，程某某在犯罪集团中起主要作用，系主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。二审法院改判：程某某犯罪数额特别巨大，具有利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处的情节，但其系共同犯罪中的从犯。

张律师评析：程某某作为公司的副经理，从主犯改为从犯的理由主要是，其入职某某公司时，感觉公司资质正规，并无主动犯罪意图，该公司即有一套完整的组织架构、管理模式及相应业务方向，其不参与人员培训、指导业务员等工作，仅是作为奔跑队的主管，对该组内业务人员起到上传下达，看管是否认真工作;2006年6月其欲辞职时，林某某为了挽留，提拔其为副经理，目的是多给其发些工资，其实际仍在负责奔跑战队，并没有以副经理身份管理、指使刘某某、李某1组的业务工作，对两组的业务开展没有影响，仅以这两组的收入为比例得到一定的提成，并没有实际协助过林某某的管理工作。其并非实质性的副经理。

因此，仅仅是以“固定工资”的方式获取“劳动所得”，如果办案机关错误的将该类人员认定为主犯，往从犯方向去打是没有什么争议的。本案法院判决是正确的，程某某仅有副经理之名而无其实，收入均来源于基本工资及少量提成，并不参与股东分红，也非犯意提起者，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应予减轻处罚。

虽然是经理级别的人，但是只领取固定工资及提成，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯

在张某1、靳某1诈骗案件中【(2019)皖刑终56号】，田某某负责公司的大小事务，同时对新招的人员进行面试。是经理级别的人，会安排其把反向行情告诉客户，让客户做亏;如果客户有继续加大投资的意向，公司经理会直接跟客户聊天，告诉客户真实的行情，先让客户赚取一部分利润，等客户加大投资金额，之后他们会公司客户反向行情，让客户亏钱...其负责管理业务员，提高公司业绩，就是跟客户聊天、讲解投资疑问。

行情指令有三种方法通知，在群里发，在大厅直接喊，让杨某某传达给业务员。其今年5月26日到公司，负责一部和四部，杨某某负责二部、三部。公司就做了某某交易平台。其就拿了3000元工资，应该有三四千元的提成，但还没发过。客户被骗的头寸，业务员提5%，各部的主管也从业务员的业绩提成3%，其和杨某某都从所负责的部门所有业绩中提成3%。法院认为，田某某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。

作为客户部经理，主要是审核放款，在整个诈骗活动的完成起到了辅助作用，应当认定为从犯

在黄某某诈骗案件中【(2021)鄂09刑终42号】，客服部经理黄某某审核签名后，将申请表提交至某某公司“盘房”，“盘房”工作人员审核该运营中心网络后台内有资金可以出金后，再将出金申请提交至公司负责人李某3，经李某3审批同意，由黄某某与运营中心联系，确定该笔资金以何种方式放款，确定放款后，黄某某将申请表提交至创利丰财务部，由财务部对下级运营中心放款，为整个诈骗活动的完成起到了辅助作用。

商户账号因交易量巨大而出现经营异常时，黄某某又多次联系某某支付公司工作人员通过造假方式让商户账号重新通过审核。出现客户投诉某某支付公司的情况下，黄某某联系下级代理出面配合某某支付公司处置。使被害人投入某某的资金顺利通过某某支付公司通道进入以烟台某某等空壳公司开设的账户内，最终流向李某3、张某5所控制的账户内，从而非法占有被害人资金。

被告人黄某某明知李某3、张某5等人在实施网络诈骗犯罪，依然接受指使并协助李某3、张某5等人实施网络诈骗犯罪，且参与诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人黄某某起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。

综上所述：

非法经营期货可能被定性诈骗罪(重罪)，也有可能被定性为非法经营罪(轻罪)，当案件案件具备期货的特征(没有无罪辩护的空间)，即未经国家有关主管部门许可，擅自在内地经营相关投资，可能属于非法经营。虽然非法经营罪第(三)项规制的是证券、期货、保险、资金支付结算业务的非法经营行为，并不包括现货业务，但若案涉投资产品的交易目的、规则和结算制度更符合变相期货交易的本质特征，则定性为轻罪非法经营罪从而实现从轻量刑的目的。当经理被认定为单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员时，尽早选择自首，可以争取到单位自首/个人的自首，从而达到从轻量刑。

诈骗犯罪案件中也存在主从犯划分的问题，根据《刑法》及相关规定，从犯是可以从轻、减轻、甚至免除处罚的。当无法争取无罪辩护时，我们还可以为经理级别的人争取从犯的辩护，其主要依据是并不参与涉案平台的实际经营、管理，对涉案行为的参与程度及结果起到的作用有限，应与涉案平台的主要经营管理人员作出区分，认定其为从犯。很多被认定为从犯的涉案人员，只对自己参与部分的涉案金额负责，可以将被指控的数额降下来，量刑上往往会得到体现。

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