期货类非法经营案“情节特别严重”的认定规则和辩护思路
根据我国刑法第225条的规定，非法经营罪中存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，非法经营期货触犯非法经营罪，按照《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022更新）的规定，非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉，换言之，非法经营数额在一百万元以上或者违法所得数额在十万以上的，达到“情节严重”的标准，但是，对于“情节特别严重”的数额标准，现行司法解释并未明确。
基于此，司法实践中处理个案时出现“情节特别严重”的认定难题，本文通过梳理既往判例的裁判要旨，总结认定规则，并提出相应的辩护思路，以期起到抛砖引玉的作用。
认定规则一：以“地方标准”作为认定依据
如前所述，关于期货类非法经营案“情节特别严重”的数额标准，目前尚未出台适用于全国的法律法规或司法解释，部分地方高院则出台了适用于本省份刑事案件的地方性规范文件，比如浙江高院出台的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》明确“非法经营证券、期货、保险业务，数额在150 万元以上的，属于“情节特别严重”，除此之外，四川、天津等多地也给出了相应的数额标准。
实务中存在不少以地方标准作为认定依据的案例，如浙江省绍兴市越城区人民法院审理的马某涉嫌非法经营罪一案中，关于马某非法经营期货是否应认定为非法经营罪“情节特别严重”这一争议，法院查明被告人的非法获利数额应当高于131万元，符合浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》所规定的“情节特别严重”标准（违法所得数额在25万元以上），应认定为非法经营“情节特别严重”。
相应的辩护思路：“地方标准”的合法性问题
早在2012年1月的时候，两高出台的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》已经明确规定“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件......”“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止”。
简单来说，如果没有获得授权，地方不得自行设定“地方标准”，不同于诈骗罪、盗窃罪等获得相关司法解释的授权，非法经营罪这一罪名，相关司法解释并未授权地方司法机关就“情节特别严重”的数额标准作出具体的规定。因此，“地方标准”的合法性本身就存在问题，地方法院援引此类“地方标准”作为裁判依据也就存在合法性的问题。
认定规则二：参照其他类型非法经营行为“情节特别严重”的认定标准
非法经营罪是一个囊括多种行为类型的罪名，随着立法的完善，多数行为的量刑标准在相关司法解释中已经得以明确，比如非法从事资金支付结算行为构成非法经营罪情节特别严重的标准即是“非法经营数额在2500万以上或违法所得数额在50万以上”，除此之外，烟草专卖、食盐、买卖外汇等类型的非法经营行为也存在相关的标准。
司法实践中，部分法院在处理期货类非法经营案件时，参照上述标准作出“情节特别严重”的认定，以（2015）西刑初字第732号案件为例，关于该案“情节特别严重”的认定问题，法院认为“虽然我国刑法对非法经营犯罪中非法经营证券、期货等业务认定“情节特别严重”的标准并无明确规定，但根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》之规定：非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，应予追诉。本案中，xx公司非法进行期货经营，交易平台出金5000余万元，入金7000万元，非法经营数额1800余万元，违法所得1200余万元。参照本罪名下烟草专卖、食盐、资金支付结算等其他非法经营行为认定“情节特别严重”的认定标准，同时结合期货行业的特殊性及本地区经济、社会发展状况，应认定为情节特别严重”。
相应的辩护思路：“参照适用”还是类推？
从理论上来说，参照适用与类推具有高度的相似性，但二者存在本质区别。王利明教授认为“参照适用和类推适用的本质区别在于是否法定化，即是否存在法定授权。参照适用作为法定的类推适用，是立法者已经对拟调整的对象作出了明确的指示，要求参照适用特定的规范”。当前的法律法规和司法解释并未授权法院在审理期货类非法经营案个案时，参照其他类型非法经营行为的认定标准进行定罪量刑，也不存在相关的指导案例提供“参照适用”的参考，笔者认为，在此情形下，简单粗暴的“参照适用”其他类型非法经营行为的标准认定期货类非法经营案的“情节特别严重”，是在对相关标准规定进行类推解释。
除此之外，通过对比期货交易和其他类型非法经营行为的行为模式，可以发现期货交易有交易数额大等特点，轻易适用其他标准进行认定，违反公平原则。实务中，有的法院认为“关于本案非法经营罪是属于情节严重，还是情节特别严重的问题，现有法律及司法解释，未对非法经营期货业务的情节严重、情节特别严重的具体情形进行规定，但根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。本案公诉机关以情节严重向本院提起公诉，符合法律规定，本院予以确认”。因此，面对“参照适用”的指控或裁判，笔者认为可从“参照适用”的合法性和合理性入手进行辩护。
其他认定规则
除了上述规则外，司法实务中还存在其他认定规则。
比如有的法院以涉案数额远超“情节严重”的数额标准作出“情节特别严重”的认定，以杭州市中级人民法院作出的（2015）浙杭刑终字第1318号《刑事裁定书》为例，在此案中，针对上诉人提出的原审量刑过重的上诉理由，二审法院认为：“根据刑法规定，非法经营期货业务情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案犯罪数额远远超过上述法定刑幅度的起点，原判对各被告人的量刑及罚金并无过重...”。
再比如有的法院则根据涉案数额、造成客损和社会危害性进行综合判断后作出“情节特别严重”的认定，以（2017）鲁06刑终367号案件为例，在本案一审判决中，法院认为“关于被告人尹某、周某某、李某某的辩护人均提出公诉机关指控本案属“情节特别严重”无法律依据的辩护意见。经查，各被告人的犯罪数额均达1000余万元以上，造成客户经济损失700余万元以上，故属“情节特别严重”，二审法院维持了一审判决的上述认定。在（2017）鲁06刑终500号中，法院认为“虽然相关司法解释对此类犯罪没有规定具体数额，但上诉人孙某偶非法经营数额1000余万元，造成投资人损失500余万元，应认定为情节特别严重”。
再比如有的法院直接绕过说理环节，直接作出认定。以北京市高级人民法院作出的（2011）高刑终字第71号案件为例，在本案中，法院查明涉案非法经营数额高达百亿元，据此，法院作出“情节特别严重”的认定，缺乏明确的认定依据以及具体的说理。
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针对上述规则，笔者认为辩护方可以罪刑法定原则为切入点，提交引用罪刑法定原则作出否定“情节特别严重”认定的裁判案例供合议庭参考，同时围绕期货交易的特点和立法变化展开论述，打破涉案人员关于涉案数额方面先入为主的偏见。具体的辩护路径和案例可参考笔者此前撰写的《非法经营期货被控非法经营罪，是否有“情节特别严重”的情形，如何认定？》《非法经营期货被指控“情节特别严重”，如何辩护？》等文章，不再赘述。
特别强调的一点是此前期货类非法经营行为的入罪标准是30万，2022年最新的规定已经将该标准提升到100万，由此变化可见立法层面也认识到旧法所规定的数额标准已经无法和当前市场下期货交易数额较大的特点相适应。因此，司法实务中以数额较大作为认定依据则更应慎重。