代客炒股操盘，约定盈亏，为什么不是非法经营？
股票、期货市场有很多“散户”，会将自己开设的或者借来的股票、期货账户，交给他人（一般是有多年股票、期货交易的操盘手或者是证券、期货公司从业人员）打理，并约定盈利分成，亏损自担，这种情形常称之为 “代客炒股”、“代客操盘”、“代客理财”，而一旦委托人遭受连续亏损，就会找操盘手要求赔偿损失，甚至有的会以去公安机关举报其非法从事证券、期货业务进行所谓的“合法要挟”。针对代客炒股操盘，约定盈亏的情形，那么到底是不是非法经营证券、期货业务的行为呢？一种观点认为，基于平等、自愿的原则，将自己开设的或者借来的股票、期货账号委托给他人操作，并约定亏损风险自担，是委托理财合同纠纷，不是非法经营行为；另一种观点认为，私下接受他人委托，进行股票、期货交易，属于典型的无资质从事证券、期货业务，是非法经营；还有的认为个人之间的代客炒股、理财不是非法经营，以公司名义进行的是非法经营……
股票、期货市场有很多“散户”，会将自己开设的或者借来的股票、期货账户，交给他人（一般是有多年股票、期货交易的操盘手或者是证券、期货公司从业人员）打理，并约定盈利分成，亏损自担，这种情形常称之为 “代客炒股”、“代客操盘”、“代客理财”，而一旦委托人遭受连续亏损，就会找操盘手要求赔偿损失，甚至有的会以去公安机关举报其非法从事证券、期货业务进行所谓的“合法要挟”。
针对代客炒股操盘，约定盈亏的情形，那么到底是不是非法经营证券、期货业务的行为呢？
一种观点认为，基于平等、自愿的原则，将自己开设的或者借来的股票、期货账号委托给他人操作，并约定亏损风险自担，是委托理财合同纠纷，不是非法经营行为；另一种观点认为，私下接受他人委托，进行股票、期货交易，属于典型的无资质从事证券、期货业务，是非法经营；还有的认为个人之间的代客炒股、理财不是非法经营，以公司名义进行的是非法经营……
以上观点，都没有切入到代客炒股操盘行为的本质，是否是经营证券、期货业务，也没有说明代客炒股操盘行为是否需要经批准或许可才能从事。而实务中，存在两种误区:一是认为只要是有股票、期货或者与其相关的活动，并从交易中获利，就是从事证券、期货业务；二是只要是经营证券、期货业务，都需要经过证监会批准或许可。基于此，本文认为，代客炒股操盘，约定盈亏既不是经营证券、期货业务，也无需证监会批准或许可才能从事，因此，不属于非法经营。第一点，是否属于经营证券、期货业务，应当从证券、期货业务的本质和经营行为两个方面予以说明：一方面，代客炒股操盘，约定盈亏，并不是证券、期货业务。就什么是证券、期货业务，在以非法经营证券、期货业务定罪的案例中几乎不予以说明，有的也仅仅是援引《证券法》、《期货交易管理条例》的规定，列举出具体的情形：未经批准非法经营证券、期货的，具体是指：擅自或者变现设立证券、期货交易所，证券、期货公司进行交易；擅自从事证券、期货经纪业务；擅自从事证券、期货结算业务；证券、期货交易所，证券、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易……以上举例列明的情形，仍未分析出证券、期货业务的本质，如果从证券、期货交易所和证券、期货公司的职责来说，其本质就是通过提供参与到与证券、期货交易有关的配套服务，获取收入的活动，核心是涉及证券、期货交易的每个环节。据此，可从证券、期货交易的流程来分析，代客炒股、炒期货的行为：首先，代客炒股、炒期货使用的是已经到证券、期货公司开设完成的账户，不存在另外开设账户的行为；其次，交易过程中的下单指令仍然是由代客者下达之后，证券、期货公司代为传达，不存在代客者延伸指令，代为传达；再次，证券、期货交易的结算，风控依然是证券、期货公司，而非代客者。由此来看，代客者只是委托人交易行为的延伸，帮助完成本应由委托人自主完成的交易操作，代客者并没有为委托人提供任何参与到证券、期货交易的服务，也就是说，代客者并没有充当交易所或者证券、期货公司的角色，而是交易者的角色。如(2014)石刑终字第00007号，“就本案而言，经营期货经纪业务的是xx经纪公司，贾某、王xx只是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。”另一方面，代客炒股操盘，约定盈亏，也不是经营行为。非法经营罪作为扰乱市场秩序的犯罪，其经营行为也应当具备经营对象的不特定性，经营行为的持续性，经营行为的获利性三个特征，也就是说，个人之间、亲戚朋友之间的偶然行为，以及没有获利的行为，不是经营行为。就代客炒股、炒期货而言，委托人与受托人之间的身份往往是亲戚、朋友或者同事，代客者并未面向社会上不特定的人去代为炒股、炒期货；且代客者的行为多为一次性交易，一旦操作盈利，交易行为即完成。再者，从获利来看，代客者的获利是以自己操作股票、期货交易盈利为前提，如果账户盈余则有获利，若亏损则无获利，代客者的获利，取决于自己的操作结果，不仅与证券、期货交易本身无关，更在账户亏损时，没有任何获利，没有获利的行为，则不能称之为是经营行为。第二点，除了分析上述代客炒股操盘，约定盈亏，是不是经营证券、期货业务行为之外，还需要分析是否需要经过证监会批准或许可才能从事，非法经营证券、期货业务的前提是，未经国家有关主管部门批准。实践中，存在误认为只要是经营证券、期货业务，都需要经过批准或许可，但实际上譬如资产管理业务、期货居间业务等是不需要经营批准或许可的。因此，即使将代客炒股操盘认为是经营证券、期货业务，仍然需要深入分析是否需经证监会批准或许可。结论是，代客炒股操盘，约定盈亏，是委托人与代客者之间的民事行为，根本不需要经过批准或许可，证监会也不会去批准或颁发许可证。实际上，代客炒股操盘，约定盈亏，是代客者代为进行证券、期货交易，是委托人自我交易行为的延伸，从事证券、期货业务的主体仍然是所属账户的证券、期货公司，代客者并未代证券、期货交易所或者证券、期货公司履行职责，这一观点在司法实务中，已得到不少案例予以支撑。如抚望检公诉刑不诉〔2020〕8号，“…叶某向赵某宣传其受客户委托理财炒股业务，且要求客户证券账户内资金至少1000万，叶某操作该客户账户，代理客户买卖股票，盈利后二八分成，账户亏损至止损线本金的80％，由叶某负责平仓止损…经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为xx公安局xx分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。”再如，(2013)运盐刑初字第70号，“被告人xx为李xx、张xx操作期货业务，双方约定盈亏分成，属公民之间的民事理财行为，不具有刑事违法性，故对公诉机关指控被告人xx这两宗犯罪事实，本院不予认定。”综上，无论代客者是以个人名义还是以公司名义，代客炒股操盘，约定盈亏，都不是经营证券、期货业务，其仅是代为操作交易，是委托人自我交易行为的延伸，从事经营证券、期货业务的主体仍然是所属账户的证券、期货公司；即使将其认定是从事经营证券、期货业务，代客者与委托人之间属公民之间的民事理财行为，也无须取得经营许可证。广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）
以上观点，都没有切入到代客炒股操盘行为的本质，是否是经营证券、期货业务，也没有说明代客炒股操盘行为是否需要经批准或许可才能从事。
而实务中，存在两种误区:一是认为只要是有股票、期货或者与其相关的活动，并从交易中获利，就是从事证券、期货业务；二是只要是经营证券、期货业务，都需要经过证监会批准或许可。基于此，本文认为，代客炒股操盘，约定盈亏既不是经营证券、期货业务，也无需证监会批准或许可才能从事，因此，不属于非法经营。
第一点，是否属于经营证券、期货业务，应当从证券、期货业务的本质和经营行为两个方面予以说明：
一方面，代客炒股操盘，约定盈亏，并不是证券、期货业务。就什么是证券、期货业务，在以非法经营证券、期货业务定罪的案例中几乎不予以说明，有的也仅仅是援引《证券法》、《期货交易管理条例》的规定，列举出具体的情形：
未经批准非法经营证券、期货的，具体是指：擅自或者变现设立证券、期货交易所，证券、期货公司进行交易；擅自从事证券、期货经纪业务；擅自从事证券、期货结算业务；证券、期货交易所，证券、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易……
以上举例列明的情形，仍未分析出证券、期货业务的本质，如果从证券、期货交易所和证券、期货公司的职责来说，其本质就是通过提供参与到与证券、期货交易有关的配套服务，获取收入的活动，核心是涉及证券、期货交易的每个环节。
据此，可从证券、期货交易的流程来分析，代客炒股、炒期货的行为：
首先，代客炒股、炒期货使用的是已经到证券、期货公司开设完成的账户，不存在另外开设账户的行为；其次，交易过程中的下单指令仍然是由代客者下达之后，证券、期货公司代为传达，不存在代客者延伸指令，代为传达；再次，证券、期货交易的结算，风控依然是证券、期货公司，而非代客者。
由此来看，代客者只是委托人交易行为的延伸，帮助完成本应由委托人自主完成的交易操作，代客者并没有为委托人提供任何参与到证券、期货交易的服务，也就是说，代客者并没有充当交易所或者证券、期货公司的角色，而是交易者的角色。
如(2014)石刑终字第00007号，“就本案而言，经营期货经纪业务的是xx经纪公司，贾某、王xx只是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。”
另一方面，代客炒股操盘，约定盈亏，也不是经营行为。非法经营罪作为扰乱市场秩序的犯罪，其经营行为也应当具备经营对象的不特定性，经营行为的持续性，经营行为的获利性三个特征，也就是说，个人之间、亲戚朋友之间的偶然行为，以及没有获利的行为，不是经营行为。
就代客炒股、炒期货而言，委托人与受托人之间的身份往往是亲戚、朋友或者同事，代客者并未面向社会上不特定的人去代为炒股、炒期货；且代客者的行为多为一次性交易，一旦操作盈利，交易行为即完成。再者，从获利来看，代客者的获利是以自己操作股票、期货交易盈利为前提，如果账户盈余则有获利，若亏损则无获利，代客者的获利，取决于自己的操作结果，不仅与证券、期货交易本身无关，更在账户亏损时，没有任何获利，没有获利的行为，则不能称之为是经营行为。
第二点，除了分析上述代客炒股操盘，约定盈亏，是不是经营证券、期货业务行为之外，还需要分析是否需要经过证监会批准或许可才能从事，非法经营证券、期货业务的前提是，未经国家有关主管部门批准。
实践中，存在误认为只要是经营证券、期货业务，都需要经过批准或许可，但实际上譬如资产管理业务、期货居间业务等是不需要经营批准或许可的。因此，即使将代客炒股操盘认为是经营证券、期货业务，仍然需要深入分析是否需经证监会批准或许可。
结论是，代客炒股操盘，约定盈亏，是委托人与代客者之间的民事行为，根本不需要经过批准或许可，证监会也不会去批准或颁发许可证。实际上，代客炒股操盘，约定盈亏，是代客者代为进行证券、期货交易，是委托人自我交易行为的延伸，从事证券、期货业务的主体仍然是所属账户的证券、期货公司，代客者并未代证券、期货交易所或者证券、期货公司履行职责，这一观点在司法实务中，已得到不少案例予以支撑。
如抚望检公诉刑不诉〔2020〕8号，“…叶某向赵某宣传其受客户委托理财炒股业务，且要求客户证券账户内资金至少1000万，叶某操作该客户账户，代理客户买卖股票，盈利后二八分成，账户亏损至止损线本金的80％，由叶某负责平仓止损…经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为xx公安局xx分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。”
再如，(2013)运盐刑初字第70号，“被告人xx为李xx、张xx操作期货业务，双方约定盈亏分成，属公民之间的民事理财行为，不具有刑事违法性，故对公诉机关指控被告人xx这两宗犯罪事实，本院不予认定。”
综上，无论代客者是以个人名义还是以公司名义，代客炒股操盘，约定盈亏，都不是经营证券、期货业务，其仅是代为操作交易，是委托人自我交易行为的延伸，从事经营证券、期货业务的主体仍然是所属账户的证券、期货公司；即使将其认定是从事经营证券、期货业务，代客者与委托人之间属公民之间的民事理财行为，也无须取得经营许可证。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）