金融、非法集资犯罪

经济犯罪属于典型的法定犯(或称行政犯)，具有二次违法性特征，即经济犯罪的成立以违反国家关于市场经济管理的法律、行政法规为前提。作为经济犯罪的其中一个类型，非法经营罪也不例外。通常情况下，社会一般民众无法通过道德准则、伦理规则、常识经验来认定某个经营行为的违法性，而需要结合具体的前置性法律规范来综合判断。但市场经济的环境和形势复杂多变，相应的经济政策、法律法规也在动态调整中，司法机关在办案时应正确适用刑法条文，防止对经济领域的过分干预，以保护社会大众对刑法的可预测性以及市场主体的合法权益和经营活力。

根据《中华人民共和国刑法》(2020年)第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从现行刑法的规定可见，非法经营罪是指违反国家规定，开展非法经营活动，导致严重扰乱市场秩序的行为，属于刑法分则第三章(破坏社会主义市场经济秩序罪)第八节(扰乱市场秩序罪)的犯罪。

(一)从刑法的一般性规定来拆解非法经营罪的构成要件，具体如下：

1、客体要件：非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序法益。

2、客观要件：非法经营罪的客观表现是“违反国家规定的经营行为”，具体表现为未经许可或批准，而”经营法律法规规定的专营、专卖或限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明等经营许可证或批准文件”、“经营证券、期货、保险业务或从事资金支付结算业务”以及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

3、主体要件：非法经营罪的主体是一般主体，既包括具有刑事责任能力的自然人，也包括单位。

4、主观要件：非法经营行为主体具有非法牟利的主观故意。

由此可知，根据罪刑法定原则，对非法经营罪的认定关键在于对其客观要件的判断，即案涉经营行为是否违反国家规定，以及虽然经营行为违法，但该行为是否属于刑法第225条规定的四种情形之一。

根据刑法第225条的规定，经营行为构成“违法”的前提是违反国家规定。对于“国家规定”的范围，刑法第96条作了界定，即指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。对于一般民众而言，法律与行政法规较容易识别(一般以XX法、XX条例、XX办法、XX规定来命名)，但“国务院规定的行政措施、发布的决定和命令”则相对陌生和抽象，难以准确识别。

对此，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号，下称“通知”)作了进一步阐释，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或国务院制发文件的形式加以规定;同时，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：

(1)有明确的法律依据或同相关行政法规不抵触;

(2)经国务院常务会议讨论通过或经国务院批准;

此外，《通知》还明确要求，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”;对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。《通知》对国务院制发文件的性质作出了扩大解释，考虑到行政法规的形式多样性、灵活性和易变性，辩护律师需要重点关注与案涉经营行为相关的法律法规，以准确判断其是否属于国家规定：若属于违反地方性法规、部门规章的行为，则不得认定为违反国家规定;若存在定性争议的，则应作为法律适用问题，提请办案机关逐级请示。

值得注意的是，《通知》还指出在审理非法经营犯罪案件时，要依法严格把握刑法第225条第(四)款的适用范围，对被告人的行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

刑法第225条第(四)款规定的入罪情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于非法经营罪的兜底条款，与刑法的可预测性和罪刑法定原则存在一定的相悖。市场经济遵循自由、公平、创新、效率的理念，尤其在以法无禁止即自由为原则的民商事领域，该条款作为强制禁止性规定的明确性不足，导致市场主体往往难以判断自身经营行为的违法性，若适用不当，则易沦为口袋条款。鉴于此，在严格遵循罪刑法定原则和充分考虑刑法谦抑性的前提下，对非法经营罪的认定应同时满足以下两个条件：

(2)非法经营行为属于刑法直接规定的第(一)至(三)款情形，或属于司法解释和行政法规明文规定的入罪情形，或属于虽无法律、行政法规或司法解释的明确规定，但达到严重扰乱市场秩序的程度且经层报最高人民法院批准的其他非法经营行为。

即刑法第225条第(二)、(三)款之规定：

1、买卖进出口许可证、进出口原产地证明;2、证券业务;3、期货业务;4、保险业务;5、资金支付结算业务。

刑法第225条第(一)款之规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对此，最高法、最高法、公安部等针对特定行业的非法经营情形作了详细规定：

1、网络服务业，《互联网上网服务营业场所管理条例》(2022年)第二十七条

2、音像制品出版业，《音像制品管理条例》(2020年)第三十九条

3、技术进出口行业，《中华人民共和国技术进出口管理条例》(2020年)第四十三条

4、出版行业，《出版管理条例》(2020年)第六十一条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年)第十一条、最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

5、国际海运业，《中华人民共和国国际海运条例》(2019年)第四十六条

6、种植业，《退耕还林条例》(2016年)第五十九条

7、特种设备行业，《特种设备安全监察条例》(2009年)第七十二条

8、食品、农药、兽药、饲料行业，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(2021年)第十六条 、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(2007年)第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年)第一条

9、军品出口业，《中华人民共和国军品出口管理条例》(2002年)第二十五条

10、生物两用品行业，《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》(2002年)第十八条

11、导弹相关物质技术行业，《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》(2002年)第十八条

12、电影行业，《电影管理条例》(2001年)第五十五条

13、环保行业，《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2023年)第七条、《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》(2019年)

14、食品或非食品原料生产销售、生猪屠宰销售，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

15、基金募集，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022年)第十一条

16、防护用品、药品或民生用品，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(2020年)(四)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年)第六条

17、野生动物资源及制品，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(2020年)(九)

18、兴奋剂目录所列物质物品，《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019年)第二条

19、非法放贷，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(2019年)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

20、外汇买卖，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019年)第二条

21、终端机具(POS)交易，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2018年)第十二条

22、互联网金融行业(网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险)，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(2017年)

23、生产、销售赌博机，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(2014年)、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(2014年)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

24、有偿信息网络服务，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年)第七条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

25、违禁品，《最高人民法院等部门关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》(2013年)

26、烟草专卖行业，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年)第一条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

27、彩票发行、销售，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2005年)第六条

28、化学品行业，《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》(2002年)第十八条

29、货物进出口，《货物进口许可证管理办法》(2008年)第三十九条

30、国际电信或涉港澳台电信业务，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)第一条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年)第七十一条

综上，对于非法经营罪的定性问题，本文从罪名定位、构成要件和常见入罪情形三个方面进行了解读：认定是否构成本罪的关键在于经营行为是否违反“国家规定”(即全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令)，办案人员应当依照相关法律法规及司法解释的规定准确把握和适用;对于违反地方性法规、部门规章的经营行为，不得认定为“违反国家规定”;对于无明确规定而存在争议的，应当作为法律适用问题，层报最高人民法院请示。在“先照后证”的企业经营制度改革背景下，市场主体及各从业者亦当积极了解与经营项目相关的法律法规和行业管理规范，主动识别经营项目是否须依法取得审批之后方可经营，从而避免不必要的刑事合规风险。