制假售假犯罪

关于程某某先生涉嫌假冒注册商标罪一案初步法律分析与应对方案

办案律师/作者:    何天云    时间:2022-05-31   访问量:658



关于程某某先生涉嫌假冒注册商标罪一案初步法律分析与应对方案


致启者:

20**年*月*日,何天云律师就会见程某某先生事宜与某某市经侦部门承办警官、某某市禅城区看守所进行了沟通,11月28日,何天云律师会见了程某某先生。根据目前了解到的情况,为贵方提供初步的法律分析及应对方案,以供贵方参考:

一、本案的基本事实

(一)公安讯问重点、本人回答以及查封扣押的情况

1.手机壳及商标制作的过程;

回答:从上游客户购买手机壳和logo贴好后就销售给国外客户;

2.收款的方式以及相应的银行账户;

回答:收款方式通过微信、银行转账以及国外客户代理代付;

3.手机壳销售过程以及渠道;

回答:在广州有个销售手机壳的门店,国外客户自己或者经朋友介绍找到门店,要求向其供贴有logo的手机壳,按照客户要求准备好货物交给物流公司。

4.查扣了3-4万个手机壳,其中包括有贴牌以及无贴牌的;

5.查扣了两台电脑;

6.本案程某利也被刑拘;

(二)从家属以及会见程某某了解的案件事实

1.在广州经营一家卖手机壳的店面;

2.外国客户到店面要求购买贴有各个品牌logo的手机壳;

3.在接到国外客户订单后,从上游购进手机壳、各个品牌logo后贴好牌销售给国外客户;

4.贴好牌手机壳绝大部分是出售给国外客户;

5.与国外客户没有合同,可能有部分出货单据等材料;

6.品牌涉及到OPPO、vivo、苹果、华为等手机品牌;

7.经网络查询,上述商标都已经注册,应受到法律保护; 

8.在手机壳贴上述的品牌没有得到商标权利人的授权;

9.关于贴牌人员,只是请了三个工人在贴牌,没有注册公司,;

10.开始从事贴牌的工作是20**年到案发,做了一年多;

11.一年的销售额预估200万左右,包括了无贴牌的手机壳;

12.贴牌卖给国外客户是2.5元/个,成本是2.1元/个;

13.一年获利预估20-30万左右;

14.出货方式:按照国外客户的要求将货物直接发给各个物流商;

15.收款方式:微信转账,银行转账以及由国外客户代理支付;

二、根据目前的情况,对本案初步的法律分析

(一)假冒注册商标罪概述

《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下《解释》)第一条规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;  (三)其他情节特别严重的情形。

第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。    刑法第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

(二)销售假冒注册商标的商品罪

《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

《解释》第二条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。     销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

刑法第二百一十四条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。  

具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;  (二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

 (三)对程某某先生涉案行为的初步法律问题的分析

1.涉案行为是将未经OPPO、vivo、苹果等注册商品所有人同意下,将以上品牌贴在手机壳上并销售的行为,符合刑法上明知是假冒注册商标的商标进行销售的行为,涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。从初步掌握销售金额来看,比较符合“数额巨大”的情形,因此,本案量刑在三年到七年期间,并处罚金。

2.鉴于上述第一点分析,本案做无罪辩护空间较小,本案以更改罪名做轻罪辩护。主要从以下理由考虑:

1)由于涉案行为是从上游采购手机及logo做简单包装销售,本案不存在生产、加工假冒商标手机壳的行为,因此本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。 

某某市南某区人民法院做出的《吴某鹏、吴某敏假冒注册商标一审刑事判决书》【2018粤0605刑初1583号】审理查明,经鉴定,起获物品中7340个假冒“iPhone”手机保护套、4240个假冒“MI”手机保护套的共价值人民币2460880元。其余手机保护套未能鉴定价值。

关于本案的定性问题。经查,被告人吴某鹏、吴某敏是将老板提供的已经印制有假冒注册商标的手机套成品进行简单包装后即进行销售,其不存在生产、加工假冒注册商标的手机套的行为,现有证据也无法证实其老板直接生产、加工了涉案假冒注册商标的手机套,因此,公诉机关指控二被告人的行为构成假冒注册商标罪的证据不足,根据有利于被告人的原则,本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。 

2)我们可以从多方面争取降低本案销售金额;

从本案交易模式来看,从上游客户购买手机壳及logo以及销售给国外的客户没有合同,部分交易没有交易单据,因此侦查机关在认定涉案的销售金额缺失一定基本材料,我们可以从证据角度加强辩护。

侦查机关已经查扣手机壳,如果侦查机关后续没有查封其他货物,依照法律,在认定数额时,应当以目前已经查封为限。同时,已查封货物已包括未贴牌手机壳,该部分的数额应当予以扣除。

3)涉案的商品主要销往国外,其对相关注册商标权利人的合法利益侵害较小。

《商标法》四十八条规定,商标使用是用于识别商品来源的行为。商标权也是为保护境内相关权利人的商标专用权。本案没有将涉案商品销售在中国市场销售,也没有在中国市场用于识别商品来源,对涉案的商品相关权利人商标专用权危害较少。

   上述观点在地方司法规范中也得到了印证,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于《关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》在涉外定牌加工行为的性质认定,“由于商品均销往境外,相关商标并未在境内市场发挥识别商品来源的功能,境内相关公众对该商品来源不会产生混淆或误认,境内商标注册权人在境内的市场份额和竞争地位未受到影响,其相关权利并未受到实际侵害。”

(四)关于程某利女士无罪辩护的初步法律问题分析

程某利女士自始至终都未参与程某某先生涉案行为中,没有危害行为;

1)程某利女士不负责、不参与手机壳贴牌的中任何一个环节,包括采购手机、logo,具体贴牌,联系客户,收取货款;

2)从案件的证据来看,程某利女士并未签署过任何采购单据、送货单据;证人证言都予以证实程某利女士只是平时到加工仓库玩,并没有参与手机壳贴牌的行为;程某某先生能证实程某利女士从未参与到手机壳贴牌的任何的行为;程某利女士从未承认过其有参与到贴牌活动的任何行为;

3)程某利女士本人实际有份稳定工作,有日常的打卡上班、工资单等资料证实程某利女士实际在上班的事实;

三、本案侦查阶段辩护律师初步应对方案

因为疫情原因,目前陈某某先生还在隔离期间,限制半个小时的视频会见,我们在这次会见中主要了解案件的基本事实。目前这个方案是在现有事实上做出的,后续会根据案件事实查明以及证据落实修改完成。

(一)应进行多次高效的会见

通过会见,与程某某先生了解与案件有关的详细情况,具体包括以下几方面的内容:

1.了解公安机关对程某某先生的每次讯问内容;

2.了解程某某先生面对公安机关讯问作出的陈述和辩解;

3了解程某某先生详尽的涉案行为、涉案数额以及协调本案其他人员之间关系;

通过多次高强度的会见,详细了解案件的实际情况,更好地厘清公安机关的侦查思路,从而有的放矢,不断修正和完善辩护思路。

除此之外,通过会见,与程某某先生沟通,对其进行法律培训。目的在于通过培训在一定程度上提高程某某先生的自我辩护能力和保护能力,通过律师与当事人合力,实现最佳辩护效果。

(二)了解、熟悉当地办案机关的办案风格

中国之大,每个地方的司法机关有不同的办案风格,当地司法机关的办案风格对刑事案件的走向具有重要的影响作用。某某市办理此类案件的数量,检察院对此类案件的看法以及批捕的可能性,都需要通过向办理机关了解以及类似案例分析得出对于假冒注册商标罪的处理手法和态度。只有这样,我们才知道应该从哪些法律和证据层面入手有针对性地展开辩护工作,取得理想的辩护效果。

(三)出具专业、有理据的法律意见书等法律文书

在全面熟悉了解案情以及完成上述工作的基础上,确定初步的辩护方案。向有关机关出具专业、有理据的法律意见书等文书,与有关机关就法律问题进行深入详尽有效的沟通,进行全面、充分的无罪或者罪轻论证,为程某利女士及程某某先生争取最理想的辩护效果。

(四)详细了解程某某涉案前后的资产状况、资金流水以及制定相应的防范措施

因为收取货款等问题将影响对本案非法经营数额以及获利的认定,因此侦查机关将十分在意有关收款方面的事实。侦查机关在调查很难区分哪些是合法财产以及涉案财产,因此,在办案件中,侦查机关经常是将相关账户全部冻结或者查封等。

律师在会见程某某先生过程中会对这一部分进行全方位地了解,初步判断当事人相关资产的性质以及对此的掌握情况,以此来保护当事人的合法财产,具体如下:

1.通过会见以及调查资金流水等方式了解程某某先生涉案之前的资产状况,掌握程某某先生购置合法资产、获得合法收入的准确时间。确定在程某某先生涉案之前合法资产,搜集、提供证据证明程某某先生购置相关资产及获得相关收入发生在涉案之前。避免公安机关在调查过程中混淆其合法财产的性质;

2.通过会见、调查资金流水、搜集相关证据等方式了解程某某先生涉案后资产,将其合法收入与违法所得区分开来。举例来说,搜集程某某先生在涉嫌实施假冒商标行为过程,通过其他合法项目获益的证据、通过了解向程某某先生转账人员是否涉案或者公安机关对该部分流水的掌握情况来确定程某某先生所收取资金的性质,排除其中非会员转账的部分,促使公安机关最大幅度地降低其违法所得数额。

3.对于涉案资金部分,结合实际收取的资金情况,对其中无法查清的事实进行总结整理,与办案机关进行交流,提出存疑有利于被告等法律观点。从最有利于当事人的角度尽可能地减轻违法所得数额,以此尽量减轻当事人及其家属的经济负担;

4.特别留意在程某某先生涉案前后与其有经济往来的亲友,采取相应的防护措施,防止公安机关通过以掩饰、隐瞒犯罪所得罪为名调查亲友以达到突破程某某的目的。

(五)开展以上工作时间节点

据我们和承办警官确认,公安机关已将拘留时间延续至30天,以便公安机关有充足的时间调取证据,并极可能是会移送检察院申请批捕。因此,在接受委托后,我们将第一时间投入本案,初步的工作时间安排如下:

1.会见,如果在20**年**月**日接受委托,我们将安排密级高强度的会见,尽快将案情各个细节梳理清楚,特别与程某利无罪的相关事实,并对程某某及程某利加强法律辅导;

2.出具法律意见书。

根据梳理出事实,针对程某利无罪的情况出具专门的法律意见书,分别交给公安机关和检察院。前者需尽快,应在两周内提交给公安机关法制部门,就程某利与本案无关联性的相关的法律意见与公安做有效达到法律沟通,争取为其取保候审。

按照公安机关办案的习惯,一般在此过程取保概率较少,因此我们的重点是在检察院。因此我们需要在公安机关呈请检察院批捕之前一周,向检察院提交法律意见书,并与具体承办人员进行有效的法律沟通,争取检察院不予批捕。

同时也同时就程某某案件出具两份法律意见书,分别交给公安机关和检察院,并就程某某先生涉嫌罪名、有利的情节与办案机关进行有效的法律沟通,以便为其争取到好的辩护效果。

3.了解程某某先生涉案前后的资产状况。正如前文所述,此项工作对后续的退赔以及法院判处罚金有重大影响。因此,此项工作还是与会见同步进行,贯穿于整个辩护过程当中。争取在出具法律意见书,即12月11日之前对其涉案前后的资产状况有一个相对详细的了解。

(六)后续阶段的工作安排

结合假冒注册商标罪的特征以及本案的具体情况,要做好当事人会被检察院批捕、起诉的心理准备。检察院审查逮捕之后,辩护律师初步的工作安排如下:

1.公安机关提请检察院审查批捕之后可能会出现两种结果:第一,检察院不予批准逮捕,程某某先生将会被变更强制措施。这种情况说明前期律师的工作起到良好的效果,公安与检察院的办案人员在一定程度上认同我们的意见;第二,检察院对程某某先生批准逮捕,程某某先生被继续羁押。这种情况下,辩护律师的工作重心将放在继续与公安机关、检察院进行沟通以及收集有利证据上,通过与公安机关沟通,引导其侦查方向。通过与检察院进行沟通,厘清程某某先生是否具有继续羁押的必要性,争取为其变更强制措施。

2.审查起诉阶段,查阅、摘抄、复制本案的案卷材料;收集证据或申请检察机关调取相关证据材料;在掌握全案证据的基础上确定基本的辩护方向;与检察院承办检察官进行进一步沟通、出具专业的法律意见书,争取在承办检察官出具起诉书之前将有利于程某某先生的证据和意见跟其沟通清楚;申请变更或解除强制措施。

3.一审阶段,查阅、了解检察院向人民法院移送的全部案卷材料,重新阅卷;进行更为细致的阅卷工作,制作内容详尽的阅卷笔录;根据案件需要会见被告人,了解其本人对起诉书所指控的罪名和事实的意见及其辩解;开庭之前完成庭审所需要的相关法律文书,具体包括发问提纲、质证意见、举证提纲、辩护意见等;制作程某某先生本人的庭审纲要,对其进行有效庭前辅导,促使程某某先生在庭审时能够进行有效答辩,与辩护律师配合,取得良好的答辩效果;按时出庭,依法为被告人进行辩护,维护被告人的合法权益;向法院表达辩护意见,高质量跟进和完成后续的辩护工作,促使法院做出最有利于程某某先生的裁判结果。

以上的法律分析以及应对方案是律师建立在您方所提供信息的基础上所做的初步应对方案,后续的方案会根据案件情况的变化以及程序的推进作出相应的调整和完善。

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