虚拟币交易所被控非法经营罪的辩护思路
——广强经济犯罪辩护中心周讲实录（十四）
时间：2022年5月14日上午
地点：广强会议厅
主讲人：曾杰律师
主持人：李泽民律师
点评人：杨天意律师、韩武斌律师
其他参会者：张春律师、卢捷培律师、吴斌律师、董建明律师、杨勋杰、李蒙、叶峻廷、杨琳琳、陈新潮、任传昱。
一、开场
主持人李泽民律师：
因受不可抗力的影响，我们的周讲活动中止了一段时间，不过大家也都一直在坚持学习、研究并不断输出文章、视频。周讲是不可多得的大家共聚一堂就某一特定领域、案件展开系统学习、讨论的机会，最近虚拟币又风波乍起，围绕虚拟币的交易、投资行为与犯罪等问题我们所有很多律师都有所涉猎，曾杰律师也是其中的执牛耳者。话不多说，有请曾杰律师就“虚拟币交易所被控非法经营罪的辩护思路”一题为我们做分享。
二、开讲
主讲人曾杰律师：
在讲述具体案例之前，我们需要清楚我国目前以及长久以来对于虚拟货币（虚拟币、代币）的政策是怎么样的。
（一）我国对于虚拟货币的政策一览
我国政策对于虚拟货币一直都是慎重的、压制的，早在2013年，中国人民银行、工信部等五部委就发通知要求：“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务”；
2017年，中国人民银行、工信部等七部委又发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，公告申明：“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”，这等于是宣告虚拟货币场内交易的终结。
2021年，最高法、最高检联合其他八个部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》进一步明确：“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
至此，我们基本可以清楚，相关部门将虚拟货币相关业务活动认定为非法金融活动，这是一个准行政违法概念，也即并非严格意义的行为违法概念，因其没有具体的行为模式、法律后果，仅是笼统地规定某一领域内的相关行为具有非法性。
但是在刑事司法实践中，有一些办案机关径行将与虚拟货币相关非法金融活动认定为非法经营罪，这是值得被警惕的。下述案件就显露了办案机关这种倾向与冲动。
（二）案情简介
张三找到李四，要李四协助其开发一个类似于火币OTC交易的平台，并承诺支付报酬。李四在其公司内启动了该项目的开源设计，并召集公司内员工进行开发设计，按月为员工发放工资。软件开发后，由李四团队负责对平台进行维护，并与张三对接。
该平台作为用户虚拟币购买、出卖的信息中介。平台用户入金时，相关的人民币或其他法定货币是直接转到币商或者承兑商提供的私人账户；用户出金时，相关的币商或承兑商将法定货币转到用户提供的账户，平台本身提供的是信息中介展示服务。
李四团队通过收取挂单金、保证金、广告金的方式共获利200余万元。
（三）检方指控
因部分平台用户涉嫌电信诈骗罪，该平台进入办案机关视野，后被公安机关以帮助信息网络犯罪活动罪移送审查起诉，理由为：
应当明知他人可能利用数字货币平台进行非法活动，为黑灰产业提供支付结算通道进行洗钱，仍然开发设计平台，并用加密聊天软件联系，其行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
但是检察院在审查过程中，发现平台涉案金额有30个亿，但是能够认定为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪金额部分只有2000万。因此，检察官以虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，涉嫌非法经营罪将李四等人由取保状态变更为逮捕。
一时间，案件情势急转直下，辩护律师及时做出反映。
（四）律师辩护
得知这一信息后，我们迅速对办案机关的入罪逻辑进行了分析：
本案事实最接近非法经营罪的类型是：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。”
我们对此构建的辩护体系是：
1.根据我国的相关规定，数字货币没有货币属性，最多只能算是一种商品，而支付结算是货币与货币之间的支付与结算，法定货币与数字货币间的转换，不构成支付结算，平台提供此业务，并不构成非法从事资金支付结算业务。
2.虽然有公告、规定等规范性文件禁止相关人员开设数字货币交易平台，但是这并非非法经营罪中的“国家规定”。并且涉案平台并不参与相关法币（人民币等）的流转方式或者支付结算流程，平台仅仅对于虚拟货币的发放进行了一定的监管，并不扮演“经营”角色。
因此，平台没有对货币进行支付结算，也不属于非法经营证券、期货、保险业务的非法经营行为，不能构成非法经营罪。
在沟通过程中，辩护律师抓住虚拟货币的商品属性，并结合“支付结算”的规范属性与行为相去甚远这两个切入点，与办案人员展开了多次激烈交锋。
（五）案件初步结果
涉案人员已经被重新采取取保，办案人员称会就涉案行为的定性重新开展讨论，不过能够预见的是，律师提出的辩护观点将是他们不得不考虑的重要内容。
其实，关于本案当事人是否构成帮信罪，我们认为也依然具有辩护空间。主要是主观内容上，李四并没有为他人犯罪活动提供帮助的故意，其与本案所涉及的电信诈骗团伙无任何意思联络，而且有一定有理由相信自己搭建的平台是合法的。办案机关针对其主观犯罪故意的证据体系存在不足。
因此本案，我们会继续坚持无罪辩护为当事人谋求最大化合法权益。
三、点评
本案的当事人是幸运的，能够找到曾律师这样负责任、专业的律师，曾律师同样也是幸运的，能够遇到愿意进行专业交锋并服膺法理的检察官。这类有争议的案件能够极大激励刑辩律师胜负欲，也是办案人员很乐意追求的典型，因此很考验我们与办案人员沟通技巧。我的建议是要做好完全的准备，而且至少要通过三次左右的当面沟通，才能将我们的观点通过合适的方式有效地展现出来。
另外办案人员的态度也很重要，比如本案中的检察官，他们对于行为定性并不武断，而是立足于事实、证据及法律规定与法理，采取了慎重办案的态度，这对于案件取得预期效果起到了关键的作用。因此，这个案件中有很多值得反复玩味的地方。
接下来进入点评和讨论环节。首先有请杨天意律师点评。
（一）杨天意律师——叶落知秋、见微知著，时刻保持敏感
杨天意律师认为，在曾律师对于案件细节的讲述中我们能够清晰地感受到曾律师的执业特点。
一者是检察官在沟通时反复提到30个亿，而非侦查阶段关注的2800万，这迅速引起了曾律师的警惕，意识到检察官可能想在这一金额的基础上做文章，因此做好了案件定性改变的预测，并且履行了对于当事人的风险提示义务，及时调整了辩护重心，做到了有备无患。
第二个细节是，检察院让当事人全体去做口供，这也是一个明显的变更强制措施的信号，我们应当对此保持足够的敏感，准确作出判断并且提示当事人，这不仅是专业能力的体现，更重要是有利于当事人。
杨天意律师指出，曾律师细致入微的工作特点，不仅体现在业务办理中，也体现在研究方面，其研究既不失体系化的宏观视角，也深入到支付结算、货币、商品这样的元概念之中。这样的工作特点、研究精神是非常值得我们学习的。
（二）韩武斌律师——分析、研判，做扎实的技术派
韩武斌律师认为，保持敏锐的研读、预判能力不仅对于业务办理具有重要的作用，而且对于指导专业领域研究也具有实践意义。身处于时代，把握时代的脉搏的同时也要看到行业未来发展的方向，这样才能够在业务办理遭遇新情况时从容不迫，也能在时代更迭中迅速占据市场。
做研读和预判，不仅需要胆大，更重要是技精、心细，艺高才能人胆大，所以也要有分析学习能力。以本案中的支付结算为例，刑法中具有多处与支付结算相关的规定、罪名。典型的是帮信罪中的支付结算和非法经营罪中的支付结算，要分析如何区分适用，我认为最重要的是行为性质不同，前者是说为支付结算提供帮助，后者是支付结算本身（通常形成资金池）。
支付结算还应当区分为支付结算工具、支付结算方式和支付结算业务本身这些范畴来分别考察。
四、其他讨论
主持人李泽民律师：下边由大家进行广泛的讨论。
（一）卢捷培律师
要了解前沿问题最直接、快捷、高效的方法就是办案和接受咨询，所有的模式都不具有神秘性，只不过作为临渊羡鱼者是很难触及核心问题的，退而结网、亲自下场，不仅能考验专业能力，也有助于把专业和领域串联起来。
（二）吴斌律师
专业是我们的硬实力，也是赖以生存的看家本领。做好一个案件不仅需要过硬的专业素养，更需要全力以赴的敬业精神，形成有理有据的辩护观点后要锲而不舍地寻求办案人员的认可。
（三）董建明律师
我们与法官、检察官沟通的基础就是我们的专业，而扎实的专业能力能够保证我们在当面沟通时赢得对方的尊重和认可，也能够撰写出令人信服的文书。必要时，应当体谅办案人员的难处，主动化解一些和分担一些压力。
（四）张春律师
对于办案形势的敏感，应当贯彻始终，既要有变坏的打算做到高瞻远瞩，也要有立足当下务实地扎紧篱笆，防止办案机关借开门之名行开窗之实。具体到本案来说，不能因为打掉非法经营罪而放松，也应该慎重对待帮信罪的指控。
（五）杨勋杰
保持对于行业的敏感度是极为必要的，我们律师同法官、检察官一同组成了刑事法治的最前线。无论是电子商务、虚拟货币、数字藏品都可能触及到刑事规范的灰色乃至于空白区域，我们所要做的就是站在当事人一方为其争取合法的最大权益。
（六）李蒙
行业发展产生的新事物是新的，但却不是陌生的。不应当过于保守和封闭，新事物的产生并非无根之木无源之水，可以借助过去认识现在，应该立足现在展望未来。前沿的研究、新潮的事物也能够与基础的知识、传统的概念建立起联系，重要的是逐步分解、不断钻研。
（七）叶峻廷
既要研究基础概念，也要投身于如火如荼的实践之中，纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。分析、研究一件事物最重要的就是切身感受，对于前沿事物的研究同样如此。
（八）杨琳琳
前沿的思考不能脱离规范的视角，非法经营罪本身具有口袋罪属性，这种情况下一定要时刻保持规范思维。如曾律师所言，与虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，但是这一表述并非规范的定义，尚不能被认定为规范的行政违法行为，更不能被堂而皇之纳入非法经营罪之中。
（九）陈新潮
本次案例的涉案模式让人联想到荐股平台，对于荐股平台也要考察资金的流向，如果资金进入实盘，则可能涉嫌非法经营罪，如果是资金没有进入真实的投资平台，则可能涉嫌诈骗犯罪。金融犯罪都具有一定的关联性，传统金融平台模式这对于我们研究前沿问题也有一定的参考价值。
五、结语
主持人李泽民律师：虚拟货币、数字藏品在实质上属于准金融衍生品，在当下严峻政策下前沿事物方兴未艾，值得我们进一步研究学习，但是同样不能忽视期货、股票、证券等传统金融领域的研究。让我们再一次用热烈的掌声感谢曾杰律师的精彩讲演，下一期周讲敬请期待由李伟律师主讲的：《企业合规不诉业务知识梳理》。