考验期内或服刑期内发现漏罪，还可以适用缓刑？
关键词：缓刑、漏罪、数罪并罚、考验期、服刑期
刑事处罚的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。除了管制和死刑之外，另三种主刑的效果是限制或剥夺当事人的人身自由。通常情况下，如果主刑不可避免，则应当尽全力争取缓刑判决。
当然，缓刑本身不是一种刑罚，而是一种刑罚的执行方式，即对判处一定刑罚的罪犯，在一定期限内附条件地不执行所判刑罚（如有罚金等附加刑，仍应执行）。
换言之，缓刑意味着所判刑罚暂时不用执行，若在缓刑考验期内没有故意犯罪或发现有漏罪的，缓刑期满后，原判刑罚就不再执行。
那么，问题来了：
如果在考验期或服刑期内发现有漏罪，能否适用缓刑？
先来看一个实务判例。
案情简介
在（2022）鲁02刑抗9号一案中，被告人Z某因涉嫌非法吸收公众存款罪于2021年11月25日被判处有期徒刑11个月，缓刑一年，并处罚金2万元。
在Z某的缓刑考验期内，公安机关发现Z某曾在2017年参与另一起非法吸收公众存款案，其先后与16名集资参与人签订合同，涉案金额共计75万元，造成损失71万余元。
显然，本案中Z某属于“在缓刑考验期内发现有漏罪”的情形。是否能适用缓刑，需要先明确两个前提：一是漏罪的处理规则；二是缓刑的适用条件和禁止条件。
发现漏罪时如何处理
首先，漏罪之罪必须是判决宣告之前已经发生的、应依法判刑的犯罪，而不是判决宣告之后新犯的罪。
其次，根据刑法第70条规定，发现漏罪的时间节点是“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。
再次，这里的“发现”，实务中是指侦查机关对犯罪事实已立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，这也是最高院在第1027号刑事审判参考案例中的立场。
最后，在量刑规则方面，无论是缓刑考验期内，还是前罪服刑期内，前罪判决均已生效但未执行完毕，此时应依据刑法第69条的规定适用“数罪并罚”规则：先对漏罪作出判决，再连同前罪判决（如前罪判缓刑的，应撤销缓刑）一起作出并罚，以决定最终执行的刑罚；前罪已执行的刑期，应计算在并罚后的刑期内。
小结一下，在缓刑考验期内或服刑期内确有漏罪的，无论前罪和漏罪是否属于同种罪，均实行数罪并罚。
缓刑的适用
既然是数罪并罚，刑期一定很重，恐怕是很难适用缓刑了吧？
不一定，再看看缓刑的适用和禁止条件。
根据刑法第72条，可以宣告缓刑的当事人，需要同时符合五个条件：宣判刑期在三年及以下、犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、判缓对所居住社区没有重大不良影响。
根据刑法第77条，累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑，这是禁止条件。除此以外，刑法并未规定其他不适用缓刑的情况。
可见，漏罪与否、一罪或数罪并罚、前罪是否判缓，均不影响缓刑的适用。即使当事人因漏罪而数罪并罚，只要最终宣判的总刑期不超过三年，且符合其他适用条件的，就可以适用缓刑。
漏罪并罚后仍可能适用缓刑
回到文首案例，法院认为Z某在缓刑考验期内被发现还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。最终，法院就新发现的非法吸收公众存款罪，判处Z某拘役3个月，并处罚金5万元，与前罪判决（有期徒刑11个月，并处罚金2万元）并罚，决定执行有期徒刑11个月，缓刑一年，并处罚金7万元。
在该案例中，被告人Z某在前罪中判缓，经漏罪数罪并罚后，再次适用缓刑。
再看一个漏罪并罚后判缓的案例：
（2014）宜中刑二抗字第10号
本案中，被告人X某因犯故意伤害罪，于2014年5月被判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。在缓刑考验期内，X某被发现曾于2012年11月至12月期间多次用信用卡透支现金达1.4万余元，后办案机关以涉嫌信用卡诈骗罪对其提起公诉。X某辩称，自己以为把信用卡所欠本金、利息还了就没事了，所以就没有向司法机关说这个事情，也不知道法律规定还构成了犯罪。而且，其在缓刑考验期内每个月都去司法所报到、学习，接受教育。
对此，抗诉机关认为，在缓刑考验期内发现被告人X某有漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚后，对其适用实体刑。
经审理，法院认为：（1）刑法第77条第二款规定违反缓刑监督管理规定的直接法律后果是撤销缓刑、执行实体刑，但不能推导出该条第一款规定对发现漏罪、撤销原判缓刑部分后与漏罪刑罚并罚之后不能再次宣告缓刑的必然结论。是否适用缓刑，仍然应按照刑法关于适用缓刑的规定来具体判断；（2）被告人X某不属于禁止适用缓刑对象，其所犯的故意伤害罪、信用卡诈骗罪的犯罪情节均较轻，有悔罪表现并获得了被害人及被害单位的谅解，且经宜评估同意纳入社区矫正，故对其数罪并罚后，可以宣告缓刑。
最终，法院判决X某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2万元，同时撤销前罪的缓刑部分，与前罪判决（有期徒刑1年）并罚，决定执行有期徒刑1年2个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
以下漏罪判例，虽然未适用缓刑，但裁判要旨与本文关于适用缓刑的观点一致。
（2021）新40刑终122号
本案中，被告人H某因犯挪用公款罪，于2017年6月15日被判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，缓刑考验期自2017年7月31日起至2020年7月30日止。在考验期内，H某因在2016年伪造机动车行驶证实施诈骗一案被提起公诉。
经审理，法院认为H某的挪用公款和诈骗行为均在2016年1-7月期间，H某因挪用公款罪被宣判以前，还有诈骗犯罪没有判决，故H某的诈骗罪属于“漏罪”，应撤销缓刑，实行数罪并罚。H某因合同诈骗罪被判处有期徒刑1年，与前罪的有期徒刑2年并罚，决定执行有期徒刑2年6个月，不适用缓刑。
对于不适用缓刑的理由，法院认为，法律未规定犯有数罪的犯罪分子不得宣告缓刑，只要合并后实际执行的刑罚仍然符合适用缓刑条件，则仍可以继续适用缓刑。但H某原系国家工作人员，却数次故意犯罪，且未能退赔被害人的全部损失，不符合“犯罪情节较轻”的适用条件。
显然，本案H某因漏罪被数罪并罚后的总刑期未超过三年，但因不符合其他条件而未能适用缓刑。
结语
在刑事诉讼中，不同的诉讼阶段均可能发现漏罪情况，而不同的诉讼阶段对于漏罪有不同的处理方式。
本文讨论了在缓刑考验期内或服刑期内发现漏罪时的处理规则及适用缓刑的问题，结论是：在量刑上适用数罪并罚的规定，符合适用条件的，仍可宣告缓刑。
不可否认，缓刑的适用门槛相对较高，既要求刑期较短，还要求情节较轻和悔罪表现等。但是，刑罚的作用除了惩罚犯罪，还有教育感化和保障人权，在漏罪案件中，即使无法适用缓刑，当事人还可考虑争取减刑等救济途径，本号将在下一篇文章具体讨论，敬请关注。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）