办案札记｜社会潜规则中“罪与非罪”的思考
前言：社会潜规则，是指一些不明确、不公开、不正式的规则，它们没有法律明文规定，但却能影响人们的行为和选择，甚至会超越道德规范以及触碰法律的底线。社会潜规则通常有社会习俗、道德观念、权力关系等因素塑造而来，并与当时所处的社会环境、人们的认知水平、认知能力等具有直接的因果关系。本文以三起刑事案件为例，浅谈社会潜规则中所涉及的“罪与非罪”的法律问题。
故事一：未支付任何对价的社会潜规则，6个月有期徒刑改判拘役5个月，是否构成犯罪？
2018年某省的一起开设赌场案件，A家属极其忌讳当地律师，忌讳的原因是小县城，属于熟人社会，生怕当地律师知道太多案件信息以及家庭信息，担心对A目前的情况不利以及掌握太多家庭情况，影响家庭在当地的名声，所以必须寻找一线大城市的刑事律师。另外，他们又极其信奉关系，从一开始被抓就没有停止过请客、送礼并要求各种关照，然而侦查阶段的取保候审并未能如愿。外面的家属心急如焚，里面的嫌疑人焦虑万分。
律师介入案件后，通过会见获取了案件的基本信息并得出案件并不算太严重，争取一年以下有期徒刑完全有可能。依法约见了侦查机关的办案人员，并递交了取保候审申请书，家属表示他们已经疏通了关系，只要律师递交了取保候审申请书，他们肯定会批准取保候审，递交申请的第三天，自由的钟声并未能敲响。
审查起诉阶段经过阅卷后，根据在案证据获取了较为有利的辩护思路，在与A充分沟通辩护思路，并与主办检察官沟通后直接出具六个月有期徒刑的量刑建议。此时A已被羁押将近四个月。但是，A及其家属并未放弃各种社会潜规则寻找关系，恰在此时，A的一位亲朋密友终于搭上了线，在同一个大院长大的朋友就是负责此案的主办人员。在没有支付任何代价的前提下，通过人情关系，并按照速裁程序审理本案，认定A认罪悔罪态度较好，并考虑到其家庭情况，量刑建议六个月有期徒刑偏重，一审判处拘役五个月。
这则故事所牵涉的请客送礼，并要求取保候审等一系列的社会潜规则，但是均未能如愿，这里面是否涉及诈骗？又是否涉及行贿、受贿？由于缺乏关键性信息，对前半部份不予置评。但是，从有期徒刑六个月改判为拘役五个月，虽然改变的刑期只有一个月，但是在没有支付任何对价的情况下，仅凭人情关系实现这种社会潜规则。对于裁判者而言，其具有自由裁量权当然可以轻判，但是如果自由裁量权是建立在人情世故的基础上，显然并不妥当，是否可以评价为犯罪？笔者的观点认为尚未达到构罪标准；对于A而言，可以理解这是一种游走于灰色地带的社会潜规则，此时此刻他是”胜利者“的姿态。
故事二：支付20万元对价的社会潜规则，不仅没有获得想像中的“无罪”，反而遭受重大经济损失，继而怒告朋友诈骗？
2020年某省的一起交通肇事案，B驾驶着自己的小轿车飞驰在清晨6点10分的国道上，由于没有路灯再加上车灯并不那么明亮，一位60多岁正横跨马路的大爷的生命永远停留在了此时此刻。
B为了免遭刑事处罚托朋友找关系，B通过转账的方式向朋友支付了20万元，朋友向B承诺，他找到了很铁的关系，B不会被刑事拘留，更加不会判刑留案底，然而事实却与之相反。因为交警判定B对交通事故承担全部责任，且死者家属得不到应有的赔偿，不断向办案机关施压，办案机关多次催促B积极与死者家属协商赔偿事宜，但是B听信朋友的话语，至死者家属及交警的善意提示之不顾，最终B被刑事拘留。拘留期间，B通过律师向其家属转达协商赔偿以及获取谅解的意愿。同时，B感觉被朋友愚弄，重获自由后又托关系把朋友送进了牢房，但是支付的20万元却只收回了4万余元。
司法实践中，交通肇事案件如果死亡一人，且承担全部责任或者主要责任，积极赔偿并获取死者家属谅解是解决问题的正道，走正道获取缓刑也并非难事；然而，脱离法律，试图利用社会潜规则的方式逃脱刑事追责，却有可能适得其反。
故事三：支付300万元对价的社会潜规则，行贿者与受贿者均被判刑；请托人能否幸免再审被重判？
行贿方武某的证人证言：2011年至2014年间，其有陈某走私案、樊某走私案、李某受贿、林某走私案、陈某慧走私案、翁某凯走私案等六宗案件请托姚某帮忙协调，请求对涉案的被告人从轻处罚或判处缓刑。姚某都答应了，并且都帮了忙。家属和我都很感谢他，我分六次共送给姚某300万元。姚某收下了。最终武某行贿罪被判刑。
受贿方的供述：2011年至2014年间，被告人姚某利用担任某市中院刑二庭庭长的职务便利，接受武某（已判刑）的请托，在审理陈某走私普通货物等案件提供帮助，收受武某贿送的300万元。
受贿必然有行贿，行贿未必有受贿，一旦两者为请托人谋取不正当利益，都将面临《刑法》第385、388条受贿罪（或利用影响力受贿罪）以及389条行贿罪的定罪处罚，人财两空是法律的制裁手段。对于由于请托关系获得轻判或者判处缓刑的请托人，也并非可以侥幸逃过此劫。收受、索取当事人以及近亲属财物所作出的判决，由于违反了法律规定的程序，司法机关将会启动审判监督程序，重新审理此案，可想而知，其再审的结果必然与原先的轻判结果不完全相同。
结语：社会潜规则是一把双刃剑，其不成文，其规则不明，其可以钱权交易，其可以购买到对己有利的因素，但是同时也意味着对成文规则的破坏，其杀伤力如何，视乎潜规则的作用力大小。它可能不是犯罪，它可能就是犯罪。
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