接到公安电话后投案，能否认定为自首的“自动投案”？
导语：
根据《刑法》第67条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”一般情况下，自首成立的条件包含两个——自动投案和如实供述自己的罪行。
在实践中，有的犯罪嫌疑人先接到侦查机关通知其到案的电话，后主动到案，此种情况是否属于“自动投案”？实践中就此存在争议，笔者认为此种情况符合“自动投案”的条件。
正文：
首先，应当明确的是，传唤并非刑事强制措施，根据《刑事诉讼法》第119条第1款的规定，办案机关可以将犯罪嫌疑人传唤到案进行讯问，传唤可以分为书面的传唤和口头的传唤，本案所讨论的“电话传唤”并非前述两种法定的传唤方式，但在实践当中普遍存在。
从《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）来看，自动投案的主体分为两类，一类是仅形迹可疑的人员，其在公安人员的盘问或排查过程中如实供述，可以认定为自动投案；另一类是犯罪嫌疑人，公安机关已经掌握了其相关犯罪线索，其主动向司法机关投案可以认定为自动投案。但是，在实践中存在争议，争议的焦点在于能否通过“形迹可疑”和“犯罪嫌疑人”来区分“自动投案”的界限？传唤到案能不能被认定为自首中的“自动投案”？
笔者引用了《刑事审判参考》以下两个案例来对此种争议进行展现：
案例一：《刑事审判参考·总第8期》第059号 ，庄某金抢劫案
最高人民法院经复核认为：庄某金在案件发生后，被列为犯罪重大嫌疑对象，虽一经传唤即供认罪行，但不应视为自首。
裁判理由认为，因形迹可疑受到公安人员盘问，如实供述了自己的罪行，应认定其自首；如果是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问，供认了犯罪事实的，就不应认定其自首。 形迹可疑人是偶然的，因其举止神态不正常而产生怀疑，因而不会也不可能将可疑人与特定的案件相联系，对形迹可疑人的盘问，如果被盘问人应答没有破绽，盘问就无法持续下去，原来产生的疑问就会被冲淡或打消。而犯罪嫌疑人则并非偶然，其与特定的案件相联系，对犯罪嫌疑人的讯问，讯问人要弄清事实真相，如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实说明、解脱其与某项特定犯罪的联系，讯问就不会停止，侦查工作就要深入。
案例二：《刑事审判参考·总第45 期》第354号王某明盗窃案
裁判理由认为：首先，传唤不属于强制措施，被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
在上述两个案件中，同样是传唤到案，一个被认定为自动投案属于自首，一个却没有被认定自首。而笔者认为，即使口头传唤后到案不能被认定为“自动投案”，书面传唤和电话传唤后到案应当被认定为“自动投案”。
1. 不能通过“形迹可疑”和“犯罪嫌疑人”来区分“自动投案”的界限
在第一个案件中，法院认为具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人收到传唤后到案不属于自动投案。但笔者对此持否定的态度，理由如下：
首先，《解释》在规定“自动投案”的具体情形时，仅有一种是关于“形迹可疑”，其余六种情况并未排除自动投案的主体是“犯罪嫌疑人”，说明即使已经被侦查机关列为犯罪嫌疑人，在符合条件时也能构成自动投案。
其次，《解释》规定的“自动投案”情形中，有一条是“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的。”值得注意的是，通缉的条件是犯罪嫌疑人应当被逮捕，而逮捕的条件是有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪事实，因此，被通缉的犯罪嫌疑人应当具有重大的嫌疑。同样的论证逻辑，先行拘留的前提是“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子”，而毋庸置疑的是，逮捕的条件较拘留更加严格，由此也可以说明被逮捕的犯罪嫌疑人当然应当是重大犯罪嫌疑人。因此，即使是重大犯罪嫌疑人，也可以构成“自动投案”。
2. 收到传唤后投案符合“自动投案”的时间要求
《解释》规定“自动投案”的时间点是在“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。”
传唤是强制措施之前的措施，犯罪嫌疑人在受到传唤后向司法机关投案符合“自动投案”的时间条件。
3. 经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自愿性的主动性。
笔者之所以将口头传唤与书面传唤和电话传唤分开来谈，就是因为不同的传唤方式对于犯罪嫌疑人的强制性不同。口头传唤是当面的，通常情况下公安机关办案人员出示证件后直接将人带走；电话传唤和书面传唤则是公安远程对犯罪嫌疑人进行告知。
有观点认为，口头传唤除了不使用械具以外，在绝大部分案件中，其强制性与拘传差不多，都有警察在旁边，对身体自由形成了事实上的强制。因此，被口头传唤的犯罪嫌疑人不具有主动性，是被动到案。
但笔者认为，作为强制措施的拘传对于犯罪嫌疑人的强制性远高于非强制措施的传唤，拘传是直接使用械具对犯罪嫌疑人的身体形成强制，强行带走，犯罪嫌疑人的到案是被动的。而传唤不使用械具，其强调的是相对人的配合。笔者赞同案例二的裁判理由中的观点，被传唤的犯罪嫌疑人对于是否到案，仍然具有选择权，其到案是主动选择的结果，具有到案的主动性与自愿性。在任何形式的传唤当中，没有使用械具对犯罪嫌疑人进行身体上的强制，其仍可以选择拒绝配合，拒不到案。
即使口头传唤因具有事实上的强制而不能被认定具有投案的主动性，口头和电话传唤的犯罪嫌疑人在没有此种强制，可以自由选择的情况下，选择了投案也应当被认定为具有投案的主动性和自愿性。
4. 收到传唤后投案符合《意见》关于“自动投案”的规定。
《意见》关于“自动投案”的认定补充了四种具体的情形，除此之外还规定第五点兜底情形——“5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。《刑法》设立自首制度的目的是贯彻“宽严相济”的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人自动投案、如实供述以达到节约司法资源这一设置自首制度的立法目的，也即立法本意。正如上述第二个参考案件中的裁判理由所言，《解释》将“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”和“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案，而传唤嫌疑人后，嫌疑人自动投案的情形甚至比此种情形更加凸显其主动性与自愿性，既然《解释》中上述两种情形被认为是符合立法本意，本案所讨论的传唤后投案的情形则更加符合立法本意，符合“自动投案”的条件。
综上：
传唤后主动到案符合自首中的“自动投案”，即使口头传唤后到案不能被认定为“自动投案”，书面传唤和电话传唤后到案应当被认定为“自动投案”。
最后，笔者认为，在一些案件中，尤其是法定犯案件中，行为人根本不认为自己的行为是犯罪，甚至受交易习惯等因素的影响，有些行为人根本认识不到自己的行为已经触犯《刑法》，例如气枪老太赵某华案，在这些案件中，在办案机关告知其涉嫌犯罪前，行为人几乎不可能自动投案。但在接到公安机关的电话传唤后主动投案，到案后也做到如实供述，此种情况若不能认定为“自首”，是否意味着《刑法》上的自首不能普遍适用于所有罪名？如此认定将不利于通过自首制度来鼓励接到传唤电话的犯罪嫌疑人主动选择投案，充分发挥自首制度的社会效果。
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