以项目为由借款，后将款项用于偿还个人借款的无罪辩点?
【导 语】民间借贷涉诈骗案件在实务中是比较典型且常见的案件类型，在办理案件的过程中，经常会遇到借款人在取得借款后，没有按照约定的用于使用借款，从而被出借人控告从而涉嫌诈骗罪。“借钱不还”型诈骗，即借贷式诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。在处理此类案件时必须进行严格审查，防止将债务纠纷作为犯罪处理，避免打击无辜。今天我们以肖某某民间借贷涉诈骗罪被判12年，再审改判无罪的典型案例为视角进行评析肖某某为什么不构成诈骗罪。【案 情】肖某某以某餐饮公司上新项目需要资金为由，向被害人张某借款300万元，期限1个月，利息20%(6万元)，张某通过银行转账300万给肖某某名下的中国银行卡。肖某某在收到款项后并没有投入到餐饮公司中经营使用，而是将300用于偿还其欠的个人借款，还将其中的34万转入到本人的银行卡。到期后不能偿还张某的300万借款。张某向法院起诉，胜诉后到执行阶段，由于只执行到小部分借款，执行不到全部的借款，张某向公安进行控告，在多次控告下，案件被以诈骗罪立案侦查，法院中止执行。一审与二审判决认为，肖某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，并判处12年有期徒刑。再审改判无罪。【张春律师评析】张律师认为，肖某某是否构成诈骗罪，不能仅仅关注借款是否用于偿还个人的借款，还应当考虑肖某某客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的行为，同时肖某某主观上是否具有非法占有目的来进行判断。而对于非法占有目的的判断，司法实践中一般应当考虑行为人的履行能力、履行意愿、资金用途、不能归还的原因等进行综合判断。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。在本案中，虽然肖某某将借款300万用于归还欠他人的借款，但分析这起案件的证据可发现，为了归还张某的款项，肖某某与张某签订书面协议，肖某某将其在某某有限公司全部出资转让给张某可以证实肖某某没有非法占有目的。但想要证明胡某某不具有非法占有目的，还应当结合案件的客观证据进行综合分析才能作出判断，下面张春律师就从证据的角度来分享肖某某案为什么不构成诈骗罪。1.从肖某某“是否虚构”事实进行分析，虚构事实不等人具有非法占有目的1)肖某某在笔录里面就说，其和张某是某餐饮培训班的同学(证明双方的关系)，大约在两年前，其与张某说：“我经营某某餐饮公司资金短缺，需要三、四百万元的周转资金，你能借给我吗?”张某就同意了(证明借款的理由)。过了几天张某就通过银行给其转账。后来其见到张某就写了借条，其中有二百五、六十万元用来还账了(证明借张某的钱用于归还欠他人的款项)，剩下的用于某某餐饮公司的资金周转。因为其在某银行的贷款没有批下来，别人欠自己的钱也没有还，导致资金断裂，没有钱还给张某，其还告诉张某，给点时间，就可以归还张某的款项了(证明具有还款的意愿)。我们知道，证明讲的是全面客观，不能仅凭个人的供述或者片面的证据就对案件定性，本案也是一样，不能仅仅关注肖某某的证据，还应当关注张某及相关知情人士的言词证据。本案中，司法机关对胡某某还款的人进行了取证，证实了胡某某借张某某的300万，被用于归还他人借款。2)张某某在笔录里面就说：肖某某和其还有胡某说肖某某有别墅、几处住宅，某某餐饮公司在上海股权托管交易中心挂牌了(被害人想要证明当时肖某某给其展示的资产显示是有还款能力的)，通过挂牌已经筹集到的投资款数千万元，肖某某想再增加个餐饮项目，但是有个小股东不同意他的想法，他想用现金把这个小股东的股权收回来，就能顺利的把他的新项目推出来，你们也可以投资这个项目。(被害人想要证明肖某某的借款理由是推出新餐饮项目，利用现金收回小股东的股权)，现在缺300万元收回小股东的股权，肖某某就向其借款300万，用十天半月，利息百分之二十。因为其和肖某某不熟，就给胡某打电话问肖某某有能力还款吗，胡某说没有问题，而且用的时间不长(被害人想要证明其和肖某某不熟悉)。其就将300万转给肖某某，肖某某还写了一张300万元的借条。到了还款日期肖某某说资金周转不开，到了现在，其再给肖某某打电话，肖某某也不接了(被害人想要证明肖某某有逃匿的嫌疑)。后来发现肖某某及其妻子名下的房产、汽车都已经抵押给银行了(被害人想要证明肖某某实际上是没有还款能力的)。这里我们要关注的一点是，张某在笔录里面提到了胡某(双方的共同好友)那么胡某作为本案的证人，侦查机关通常会找胡某做笔录以证实张某或肖某某所说的情况是否属实，因此胡某的笔录也是尤其重要。证人是只能依据知道的事实进行客观的作证，不能对事实进行主观判断。3)胡某某的笔录就证实，其和肖某某、张某都是餐饮培训班的同学(该事实可以证明大家是同学关系)肖某某对张某说:“我的某某公司已经上了新三板，我想把一个小股东踢出公司，用现金把小股东的股权收回来好上新项目，需要现金三百万元，就用一个月，给利息”张某给其打电话问肖某某这个人有准吗?其说肖某某有这个实力。(证明张某某所说的属实)2.在案的证据无法证实张某某在借款时是否具有履约能力虽然肖某某为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但根据以上三人的证据，可以分析出，胡某某在借款时，是虚构了借款事由的基本事实，但是虚构基本事实不等于肖某某具有非法占有目的，还应当要看肖某某是否有履约能力，在不能查证属实的情况下，应当按照存疑时有利于被告人的原则进行认定，这点也是非常重要的。证明犯罪嫌疑人/被告人是否有罪是由司法机关进行出示证据的，而不是由行为人自己进行举证，这点和民商事案件存在一定的区别，也就是：“行为人是否有罪，不取决于他是否认罪，而取决于是否有证据证明他有罪。”虽然肖某某、张某、胡某的笔录证实了肖某某有虚构借款事由，但只要肖某某在借款时(并不是借款后)有履约能力，就不能推断其有非法占有目的。此外，对于行为人主观具有非法占有目的，但后续又有还款行为的情况——这一点来看可能会影响先前非法占有意图的成立，实践中很多地方也将立案前还款的认定为无罪。而从成立诈骗罪免于刑事处罚角度的来看，“归还款项”也可以免予刑事处罚或者不起诉：根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只有属于数额较大且具有如下情形之一时，可以免于刑事处罚或不起诉：(二)一审宣判前全部退赃、退赔的。我们再看看这个案件中，哪些证据可以证实肖某某“有履约能力”1)根据在案的书证，工商登记资料证实，肖某某在借款时，某某餐饮公司正在运行，肖某某任董事长，投资182万，占股91%。该事实还有某会计师事务所的验资报告及入资资金证明、银行询证函(我们可以把他看做类似转账记录)证实出资情况是属实的。还有某会计师事务所出具的某某餐饮公司的《审计报告》证实：某某餐饮净资产5071033.99元，折为500万股股份，每股面值1元，由各发起人按各自持股比例持有。2)除了工商登记的股份需要进行审计以外，实际上还有别人欠肖某某的钱，以及肖某某抵押后的房产残值及其名下的资产也是需要进行审计的，但是这个案件中，侦查机关并未对肖某某的资产情况进行总体情况的审计，导致肖某某在向张某借款时是否具有履约能力存在事实不清。这个审计是比较重要的，在我之前办理的一起因民间借贷涉诈骗案件中，也存在借A的钱还给B，在侦查阶段我们就提出对当事人的资产情况进行审计，并撰写了《资产评估申请书》递交给侦查机关，但当时的侦查机关以客观上没有办法做到，当事人可以自己去做评估为由拒绝了我们的申请。当时我们就提出：首先，我们没有侦查权限;其次，指控犯罪是你侦查机关的职能与义务;最后，我们已经提交相关的线索可以证实我的当事人在借款时有还款能力，当事人又羁押在看守所，家属无法对资产进行评估。侦查机关不能做到这点，那么就应当释放我的当事人，最后，在审查起诉阶段，我的当事人获得自由。3.股权转让协议书可以证实肖某某有还款意愿诈骗罪要求欺诈行为使被害人处分财产后，行为人获得了财产，且被害人的财产受到了损害。所以，对于行为人在借款后的还款态度和还款意愿，以及有没有实际的客观还款行为，是其是否成立诈骗罪的认定要件之一。回到本案中，肖某某与张某签订《某餐饮公司股权转让协议书》可以证实，肖某某将全部出资转让给了张某，可以证实肖某某具有还款的行为。实务中，部分案件中行为人具有还款的行为可以通过银行流水的进出项进行佐证，我们之前还办理的一起案件是这样的，当事人借A的钱还给B，又借C的钱还给A....当事人在还款的时候没有直接还给借款的人，而是转到第三人(不相关的人)的银行账户，这个第三人代为还款，关于该事实三方都是知晓并同意的。但是在案发后，A就只以单方面的交易记录进行报案并打印流水，我们提出了第三人还款证据并要求对第三人进行取证(第三人没有归还欠款给A，那是第三人的事与我的当事人无关)。最终，证实了我的当事人有还款的行为，即便是只归还了一部分，第三人转给A的钱，或者我的当事人转给A的钱也进行了扣除。4.肖某某向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃在借贷式诈骗中，行为人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份，在得手后便销声匿迹。还有的行为人虽使用真实身份，但在骗得借款后或被害人追偿过程中，又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为性质的重要依据。在本案中，肖某某在借款后还有在从事经营活动的，肖某某在借款时使用的也是真实信息，尽管张某说打电话给肖某某，肖某某不接，但是这只是其片面之词，即使肖某某不接电话，那么不接电话的行为也不能证实肖某某具有携款逃匿。张律师之前还办理一起案件，被害人说我的当事人没有积极的解决问题，但实际上由于借款、还款的流水太多，我的当事人部分甚至是不记得了，故要求大家一起对流水。此时，双方就持有不同的观点，被害人说还的是流水，我的当事人说还的是本金，最终无法核对。部分被害人就走了民事途径进行诉讼解决，查看流水，部分是还清了，还有部分与起诉的金额相差巨大，最终以核对的流水进行认定(双方并未有明确的书面证据约定利息，故利息不被支持);部分被害人走刑事途径报案解决，我们以民事纠纷，公权力是不能插手的为由做无罪辩护。最终，法院认为，虽然肖某某在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条;肖某某在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清;肖某某在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖某某以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。肖某某再审被改判无罪。综上所述，张春律师结合自身的办案经验分析了肖某某民间借贷涉诈骗案不构成诈骗罪的理由以及分享了部分经验;张律师认为对于此类案件不能盲目的做无罪辩护或者罪轻辩护，而是需要对案件的证据进行综合客观的分析后提出行为人主观上是否具有非法占有故意的辩护观点，而刑事案件周期是比较长的，当事人一定要做好持久战的准备，心态一定好。
【导 语】
民间借贷涉诈骗案件在实务中是比较典型且常见的案件类型，在办理案件的过程中，经常会遇到借款人在取得借款后，没有按照约定的用于使用借款，从而被出借人控告从而涉嫌诈骗罪。“借钱不还”型诈骗，即借贷式诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。在处理此类案件时必须进行严格审查，防止将债务纠纷作为犯罪处理，避免打击无辜。今天我们以肖某某民间借贷涉诈骗罪被判12年，再审改判无罪的典型案例为视角进行评析肖某某为什么不构成诈骗罪。
【案 情】
肖某某以某餐饮公司上新项目需要资金为由，向被害人张某借款300万元，期限1个月，利息20%(6万元)，张某通过银行转账300万给肖某某名下的中国银行卡。肖某某在收到款项后并没有投入到餐饮公司中经营使用，而是将300用于偿还其欠的个人借款，还将其中的34万转入到本人的银行卡。到期后不能偿还张某的300万借款。张某向法院起诉，胜诉后到执行阶段，由于只执行到小部分借款，执行不到全部的借款，张某向公安进行控告，在多次控告下，案件被以诈骗罪立案侦查，法院中止执行。一审与二审判决认为，肖某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，并判处12年有期徒刑。再审改判无罪。
【张春律师评析】
张律师认为，肖某某是否构成诈骗罪，不能仅仅关注借款是否用于偿还个人的借款，还应当考虑肖某某客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的行为，同时肖某某主观上是否具有非法占有目的来进行判断。而对于非法占有目的的判断，司法实践中一般应当考虑行为人的履行能力、履行意愿、资金用途、不能归还的原因等进行综合判断。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。
在本案中，虽然肖某某将借款300万用于归还欠他人的借款，但分析这起案件的证据可发现，为了归还张某的款项，肖某某与张某签订书面协议，肖某某将其在某某有限公司全部出资转让给张某可以证实肖某某没有非法占有目的。但想要证明胡某某不具有非法占有目的，还应当结合案件的客观证据进行综合分析才能作出判断，下面张春律师就从证据的角度来分享肖某某案为什么不构成诈骗罪。
1.从肖某某“是否虚构”事实进行分析，虚构事实不等人具有非法占有目的
1)肖某某在笔录里面就说，其和张某是某餐饮培训班的同学(证明双方的关系)，大约在两年前，其与张某说：“我经营某某餐饮公司资金短缺，需要三、四百万元的周转资金，你能借给我吗?”张某就同意了(证明借款的理由)。过了几天张某就通过银行给其转账。后来其见到张某就写了借条，其中有二百五、六十万元用来还账了(证明借张某的钱用于归还欠他人的款项)，剩下的用于某某餐饮公司的资金周转。因为其在某银行的贷款没有批下来，别人欠自己的钱也没有还，导致资金断裂，没有钱还给张某，其还告诉张某，给点时间，就可以归还张某的款项了(证明具有还款的意愿)。
我们知道，证明讲的是全面客观，不能仅凭个人的供述或者片面的证据就对案件定性，本案也是一样，不能仅仅关注肖某某的证据，还应当关注张某及相关知情人士的言词证据。
本案中，司法机关对胡某某还款的人进行了取证，证实了胡某某借张某某的300万，被用于归还他人借款。
2)张某某在笔录里面就说：肖某某和其还有胡某说肖某某有别墅、几处住宅，某某餐饮公司在上海股权托管交易中心挂牌了(被害人想要证明当时肖某某给其展示的资产显示是有还款能力的)，通过挂牌已经筹集到的投资款数千万元，肖某某想再增加个餐饮项目，但是有个小股东不同意他的想法，他想用现金把这个小股东的股权收回来，就能顺利的把他的新项目推出来，你们也可以投资这个项目。(被害人想要证明肖某某的借款理由是推出新餐饮项目，利用现金收回小股东的股权)，现在缺300万元收回小股东的股权，肖某某就向其借款300万，用十天半月，利息百分之二十。
因为其和肖某某不熟，就给胡某打电话问肖某某有能力还款吗，胡某说没有问题，而且用的时间不长(被害人想要证明其和肖某某不熟悉)。其就将300万转给肖某某，肖某某还写了一张300万元的借条。到了还款日期肖某某说资金周转不开，到了现在，其再给肖某某打电话，肖某某也不接了(被害人想要证明肖某某有逃匿的嫌疑)。后来发现肖某某及其妻子名下的房产、汽车都已经抵押给银行了(被害人想要证明肖某某实际上是没有还款能力的)。
这里我们要关注的一点是，张某在笔录里面提到了胡某(双方的共同好友)那么胡某作为本案的证人，侦查机关通常会找胡某做笔录以证实张某或肖某某所说的情况是否属实，因此胡某的笔录也是尤其重要。证人是只能依据知道的事实进行客观的作证，不能对事实进行主观判断。
3)胡某某的笔录就证实，其和肖某某、张某都是餐饮培训班的同学(该事实可以证明大家是同学关系)肖某某对张某说:“我的某某公司已经上了新三板，我想把一个小股东踢出公司，用现金把小股东的股权收回来好上新项目，需要现金三百万元，就用一个月，给利息”张某给其打电话问肖某某这个人有准吗?其说肖某某有这个实力。(证明张某某所说的属实)
2.在案的证据无法证实张某某在借款时是否具有履约能力
虽然肖某某为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但根据以上三人的证据，可以分析出，胡某某在借款时，是虚构了借款事由的基本事实，但是虚构基本事实不等于肖某某具有非法占有目的，还应当要看肖某某是否有履约能力，在不能查证属实的情况下，应当按照存疑时有利于被告人的原则进行认定，这点也是非常重要的。
证明犯罪嫌疑人/被告人是否有罪是由司法机关进行出示证据的，而不是由行为人自己进行举证，这点和民商事案件存在一定的区别，也就是：“行为人是否有罪，不取决于他是否认罪，而取决于是否有证据证明他有罪。”虽然肖某某、张某、胡某的笔录证实了肖某某有虚构借款事由，但只要肖某某在借款时(并不是借款后)有履约能力，就不能推断其有非法占有目的。
此外，对于行为人主观具有非法占有目的，但后续又有还款行为的情况——这一点来看可能会影响先前非法占有意图的成立，实践中很多地方也将立案前还款的认定为无罪。而从成立诈骗罪免于刑事处罚角度的来看，“归还款项”也可以免予刑事处罚或者不起诉：根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只有属于数额较大且具有如下情形之一时，可以免于刑事处罚或不起诉：(二)一审宣判前全部退赃、退赔的。
我们再看看这个案件中，哪些证据可以证实肖某某“有履约能力”
1)根据在案的书证，工商登记资料证实，肖某某在借款时，某某餐饮公司正在运行，肖某某任董事长，投资182万，占股91%。该事实还有某会计师事务所的验资报告及入资资金证明、银行询证函(我们可以把他看做类似转账记录)证实出资情况是属实的。还有某会计师事务所出具的某某餐饮公司的《审计报告》证实：某某餐饮净资产5071033.99元，折为500万股股份，每股面值1元，由各发起人按各自持股比例持有。
2)除了工商登记的股份需要进行审计以外，实际上还有别人欠肖某某的钱，以及肖某某抵押后的房产残值及其名下的资产也是需要进行审计的，但是这个案件中，侦查机关并未对肖某某的资产情况进行总体情况的审计，导致肖某某在向张某借款时是否具有履约能力存在事实不清。
这个审计是比较重要的，在我之前办理的一起因民间借贷涉诈骗案件中，也存在借A的钱还给B，在侦查阶段我们就提出对当事人的资产情况进行审计，并撰写了《资产评估申请书》递交给侦查机关，但当时的侦查机关以客观上没有办法做到，当事人可以自己去做评估为由拒绝了我们的申请。当时我们就提出：首先，我们没有侦查权限;其次，指控犯罪是你侦查机关的职能与义务;最后，我们已经提交相关的线索可以证实我的当事人在借款时有还款能力，当事人又羁押在看守所，家属无法对资产进行评估。侦查机关不能做到这点，那么就应当释放我的当事人，最后，在审查起诉阶段，我的当事人获得自由。
3.股权转让协议书可以证实肖某某有还款意愿
诈骗罪要求欺诈行为使被害人处分财产后，行为人获得了财产，且被害人的财产受到了损害。所以，对于行为人在借款后的还款态度和还款意愿，以及有没有实际的客观还款行为，是其是否成立诈骗罪的认定要件之一。
回到本案中，肖某某与张某签订《某餐饮公司股权转让协议书》可以证实，肖某某将全部出资转让给了张某，可以证实肖某某具有还款的行为。
实务中，部分案件中行为人具有还款的行为可以通过银行流水的进出项进行佐证，我们之前还办理的一起案件是这样的，当事人借A的钱还给B，又借C的钱还给A....当事人在还款的时候没有直接还给借款的人，而是转到第三人(不相关的人)的银行账户，这个第三人代为还款，关于该事实三方都是知晓并同意的。但是在案发后，A就只以单方面的交易记录进行报案并打印流水，我们提出了第三人还款证据并要求对第三人进行取证(第三人没有归还欠款给A，那是第三人的事与我的当事人无关)。最终，证实了我的当事人有还款的行为，即便是只归还了一部分，第三人转给A的钱，或者我的当事人转给A的钱也进行了扣除。
4.肖某某向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃
在借贷式诈骗中，行为人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份，在得手后便销声匿迹。还有的行为人虽使用真实身份，但在骗得借款后或被害人追偿过程中，又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为性质的重要依据。
在本案中，肖某某在借款后还有在从事经营活动的，肖某某在借款时使用的也是真实信息，尽管张某说打电话给肖某某，肖某某不接，但是这只是其片面之词，即使肖某某不接电话，那么不接电话的行为也不能证实肖某某具有携款逃匿。
张律师之前还办理一起案件，被害人说我的当事人没有积极的解决问题，但实际上由于借款、还款的流水太多，我的当事人部分甚至是不记得了，故要求大家一起对流水。此时，双方就持有不同的观点，被害人说还的是流水，我的当事人说还的是本金，最终无法核对。部分被害人就走了民事途径进行诉讼解决，查看流水，部分是还清了，还有部分与起诉的金额相差巨大，最终以核对的流水进行认定(双方并未有明确的书面证据约定利息，故利息不被支持);部分被害人走刑事途径报案解决，我们以民事纠纷，公权力是不能插手的为由做无罪辩护。
最终，法院认为，虽然肖某某在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条;肖某某在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清;肖某某在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖某某以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。肖某某再审被改判无罪。
综上所述，张春律师结合自身的办案经验分析了肖某某民间借贷涉诈骗案不构成诈骗罪的理由以及分享了部分经验;张律师认为对于此类案件不能盲目的做无罪辩护或者罪轻辩护，而是需要对案件的证据进行综合客观的分析后提出行为人主观上是否具有非法占有故意的辩护观点，而刑事案件周期是比较长的，当事人一定要做好持久战的准备，心态一定好。