适用缓刑案件，判决前被羁押的日期能否折抵缓刑考验期？
由于刑事强制措施，特别是羁押措施具有剥夺人身权利的特征，具有一定的惩罚性，所以法律规定判决执行以前先行羁押的可以与刑期进行折抵。那么羁押日期与刑期如何折抵？适用缓刑时能否进行折抵呢？下文将为您一一揭晓。
一、羁押日期与刑期折抵的一般规则
所谓的羁押日期与刑期的折抵，主要为了解决罚当其罪的问题，假如当事人的犯罪行为应当被判处三年有期徒刑，在确定的判决作出前已经在看守所羁押了一年七个月，则这一年七个月要从实际执行的刑期中减去，当事人只需要去监狱服刑剩余的一年五个月（三年减去一年七个月）就可以了。
能够进行刑期折抵的羁押措施包括指定居所监视居住、拘留、逮捕，能够折抵的刑罚种类有：管制、拘役、有期徒刑。
双方的折抵关系是：
（一）指定居所监视居住一日折抵管制刑期一日，指定居所监视居住二日折抵拘役、有期徒刑刑期一日；
（二）拘留、逮捕一日折抵管制刑期二日；拘留、逮捕一日折抵拘役、有期徒刑刑期一日。
（三）特别说明：
1.刑事强制措施中的拘传、取保候审、非指定居所的监视居住不能折抵刑期；
2.被监察委员会采取留置措施的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日；
3.无期徒刑、死刑、附加刑不能折抵。
以上规则给出了折抵的种类和折抵的计算，但是忽略了一种特殊的刑罚具体运用措施——缓刑。
缓刑，就是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的当事人，同时特定条件的，可以或者应当宣告缓刑，宣告缓刑后，当事人只需要遵守相关的规定，而无需在监狱服刑。
这种特殊的刑罚执行手段，让羁押日期与刑期折抵这一原本清晰的规则变得模糊了起来。
二、适用缓刑案件，判决前被羁押的日期能否折抵缓刑考验期
在我们经办的一起案件中，当事人在拿到“判二缓三”的判决后，向我们提出了这样的疑问：“李律师，我原来被关押的一年半能够折抵缓刑考验期吗？要是不能折抵，那我不是白关了？”
依照当前的司法解释，答案是不能折抵！
但是学界以及实务界对此都有着不同的看法。那么到底能不能折抵？如果不能折抵，为什么？如果能折抵，如何折抵？
在开始上述问题的讨论之前，我们先来看这样一个案例（下称传销案）：
行为人A、B、C因涉嫌组织、领导传销活动罪，被立案侦查，案件办理过程中，A、B、C三人分别被采取以下刑事强制措施：
当事人A于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，后于2021年7月2日被取保候审，被羁押时间两年三个月。
当事人B于2019年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2021年5月2日被取保候审，被羁押时间为两年。
当事人C于2019年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，后于2021年6月2日被取保候审，被羁押时间为两年。
法院经审理认定上述行为人构成组织、领导传销活动罪，结合各自犯罪情节，分别判处：
行为人A有期徒刑两年六个月；
行为人B有期徒刑两年，缓刑三年；
行为人C有期徒刑两年。
一审判决做出后，A重新被逮捕，随即A以量刑畸重进行上诉，二审法院做出判决予以维持。
二审判决作出后，A的服刑期仅剩不到一个月，一审法院将B交付所在地司法局执行社区矫正，执行期限自2022年2月16日起至2025年2月15日止。
本案在处理过程中，包括一审法院、二审法院、负责执行社区矫正的司法局以及负责对社区矫正执行进行监督的检察院等在内的各方存在分歧意见，争议焦点在于，对B先行羁押期限是否应当与刑期或者缓刑考验期进行折抵？
（一）能不能折抵？
这一问题又可分为能不能折抵缓刑考验期和能不能折抵刑期。
1.能不能折抵缓刑考验期？
1956年，最高院在《关于被判处徒刑缓刑、管制前羁押日数如何折抵的问题的答复》中回复道：
缓刑是对犯罪分子的一种考验；被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑期限内，如果没有再犯新罪，缓刑期满，原判的刑罚就不再执行。因此，不必把判决前的羁押日数折抵缓刑日期。
1963年，最高人民法院办公厅在《关于羁押日期是否可以折抵徒刑缓刑日期问题的复函》中重申了上述规则。因此，按照当下的司法解释，羁押天数是不能和缓刑考验期进行折抵的。
这一考虑主要是：没必要！
在1979年刑法正式施行前，我国已经存在缓刑的相关实践，在1950年的司法部《关于假释、缓刑、褫夺公权等问题的解释》中指出：“缓刑一般适用于对社会危害性较小的，处刑较轻的，且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑”
当时对于宣告缓刑的行为人，处理办法是不予关押，如果在缓刑期内不再犯罪，表现还好，就可以根本不执行了。此时缓刑并没有对应的社区矫正制度予以配合，被宣告缓刑的人和释放获得自由的性质是一样的。因此，根本没有必要对其进行折抵，对此，司法解释的用语也是“不必把判决前的羁押日数折抵缓刑日期”。
可以说，虽然不必折抵的司法解释依然有效，但是该司法解释适用的社会环境以及规范体系早已变化。《刑法修正案（八）》对缓刑制度进一步完善，形成了社区矫正和禁止令制度，对于行为人的限制更多，原先不必折抵的结论现在已经不能适用了。
如果羁押日期“不必”折抵缓刑考验期，那么能否折抵刑期呢？
2.能不能折抵刑期？
对于羁押日期折抵刑期，其实是没有争议的，但是争议在于：
第一，缓刑被撤销后，还能不能折抵？
第二，如果刑期全部折抵后，缓刑还要不要执行？
对于，第一个问题，最高人民法院在《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》中规定：对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
简言之，就是如果传销案中的B被撤销缓刑的话，则可以将其羁押的两年折抵刑期的两年，也即不用入监服刑。
对于，第二个问题，存在不同的观点，有观点认为判决中并未进行折抵，因此B依然应当接受为期三年的缓刑考验。
也有观点认为，虽然判决并未明确折抵情况，但是依法应当进行折抵。
本文认为应当允许折抵的观点是正确的，也即虽然判决并未对B的刑期进行折抵，但是B的刑期与羁押日期相同，折抵后不需要接受为期三年的缓刑考验期。
理由如下：
（1）不予折抵的观点首先产生一种刑罚轻重颠倒的矛盾
在刑罚执行层面，实刑比缓刑特别是原判刑期相同的缓刑重。在传销案中，B的判二缓三比C的两年实刑要轻，是因为B在审查起诉阶段就进行了认罪认罚，而C是在审判阶段做的认罪认罚，判决相当于给予B一种更宽的量刑优待，因为有期徒刑两年缓刑三年肯定比单纯的有期徒刑两年更轻。
但是如果坚持不予折抵的观点，则会得出让B继续接受三年的社区矫正的结论，此时案件处理出现明显的轻重颠倒的矛盾：行为人被判处更轻的刑罚，却要比被判处更重的刑罚承担更重的刑罚责任——A的服刑期已不足一个月和C的两年实刑可以直接被折抵进而不用执行。
（2）不予折抵的观点还会使社区矫正制度形同虚设
在不予折抵的情况下，B应当接受社区矫正，期间如果违反规定，应当依法撤销缓刑并执行原判刑罚。而在执行原判刑罚时应折抵其先行羁押的两年期限，折抵完之后，赵某的剩余刑期为0，即应予以释放。
因此会产生一种吊诡的现象，违反缓刑规定的B，反而能够提前刑满释放，既无需收监执行，也无需接受社区矫正。
违法者表面上因违法行为而受罚，实际上却因违法行为而受益。这样的适用逻辑无异于鼓励他人违法，显然不合理是相互矛盾的。
因此，本文认为应当坚持允许先行折抵刑期的观点，也即B的两年羁押期可以折抵两年刑期，因而不需要接受为期三年的缓刑考验期。
张明楷教授说：“如果适用一种解释结论的后果会导致刑法不协调、非正义，就不能采取这种解释结论。”而只有允许折抵才能满足基本的公平正义理念。
（二）适用缓刑案件，判决前被羁押日期的折抵规则
因此，我们可以得出如下结论：
1.按照目前的司法解释体系，先行羁押“不必”也即不能折抵缓刑考验期；
2.如果先行羁押日期与刑期相同，如传销案中的B的两年刑期与两年羁押期相同，则不需要执行三年的缓刑考验期；
3.如果先行羁押日期不足以折抵刑期，则依然需要接受缓刑考验期，但是在撤销缓刑执行原判刑罚时，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
不无遗憾的说，上述规则没有很好解决被羁押一年六个月却被判二缓三的当事人困境——“要是不能折抵，那我不是白关了？”
本文认为，虽然目前司法解释依然坚持了“不必”折抵的态度，但是虽然缓刑制度的进一步发展，和管制效果类似的缓刑考验期也有望被纳入折抵的范畴中。
三、结语
判决前被羁押的日期在宣告缓刑时，要不要折抵？如何折抵？不仅仅是一个智力游戏、理论模型，而是司法实务中实实在在产生的问题。不可否认的是，这类问题常常会在法官的量刑选择、控辩双方的量刑协商中被消灭，比如在对传销案的B进行判决时，法官可能会采取“实报实销”的量刑，避免折抵与缓刑的同时存在的尴尬处境。
不过需要注意的是，虽然和判缓刑效果看似一样——B无需被收监，但是实刑要面临五年内成立累犯的法律风险，所以辩护律师还是应该尽可能为当事人争取缓刑，并且应当采用合适的折抵规则在法律的框架内为当事人谋取最大的权益。