不予批准逮捕法律意见书尊敬的C区人民检察院：广东广强律师事务所接受Y某及其家属的委托，指派本所曾杰律师在Y某涉嫌组织、领导传销活动罪一案中担任Y某的辩护人。本案现正由贵处审查逮捕。辩护人经会见当事人Y某，结合本案事实，特向贵处提出本案并非“诈骗型传销”，本案更符合非法经营罪的相关规定，且Y某在本案中所起作用较小，属于从属人员，对Y某采取取保候审等非羁押措施并不致发生社会危险性的法律意见，恳请贵处对Y某作出不予批准逮捕的决定，望贵处予以采纳。第一部分 基本事实辩护人经会见Y某，结合Y某的陈述，对本案相关事实整理如下：1.2020年6月，H某委托国外相关技术团队，采用以太坊区块链技术，开发Z数字货币，并发起Z数字货币项目，主要运营数字货币质押挖矿、质押借贷等项目；2.“数字货币质押挖矿”即投资者可以将其持有的比特币、以太坊、USDT等数字货币质押在涉案平台，获取一定的算力，每日根据算力获取一定数量的Z数字货币（此过程也称“挖矿”）；“质押借贷”则指有数字货币需求的用户（以下称“借款人”）提供一定数量的数字货币作为抵押，向有闲余数字货币并有出借意愿的用户（以下简称“出借人”）借取另一种数字货币，并定期向出借人支付利息的行为，Z平台在此间充当中介角色；3.该平台用户的收益主要由静态收益和动态收益两部分组成，静态收益有“质押挖矿”、“质押借贷获息”两种途径，动态收益则为用户发展下线，获取相应算力，再以相关算力进行挖矿获得Z币，进而获取收益；4.用户质押于Z平台的数字货币，均存至平台特定数字钱包地址，并可随时提现，平台无法对该地址内的数字货币进行任何操作；5.Z数字货币可以在数字货币交易平台上交易，与比特币、以太坊等主流数字进行兑换；6.Z项目的区块链技术基础由H某委托国外团队开发完成，Y某在本案中负责对接国内技术团队，委托技术团队设计涉及动态收益的APP及后续运营维护工作；7.H某、Y某等人的收益为Z项目开始发起时预留的总币数3.5%Z币，H某等人将该部分Z币兑换成1600万个USDT(一种数字货币，币值与美元持平)；在运营过程中，H某等四人将该部分USDT中的95万个进行了分配，而目前，所有USDT均被公安机关冻结。第二部分 法律意见第一，在涉案项目获取静态收益的两种方式中，质押挖矿类似于一种投资行为,资金完全不被Z团队占有，仅仅是存放于智能合约内，而质押借贷属于法律并不禁止的市场经济行为，两种静态收益均不违反组织、领导传销活动罪的相关规定。第二，至于动态收益，表面上看似有传销犯罪所规范、禁止的“层级性返利”，但实际上，该项目中的“层级性返利”与传统传销犯罪中的“层级性返利”存在明显区别，是否构成传销犯罪，在事实、证据层面尚存在疑问之处。（一）上线用户发展下线用户后，所获得的“返利”，并非来源于下线用户质押在平台的本金（或称“入门费”），而是Z智能合约单独对上线用户提供一定的奖励。（二）无论上线用户还是下线用户，所质押在平台的数字货币，均可以随时提现，初步证据无法证明H某、Y某等人的非法占有目的。由上述两点也可明显看出，本案所谓“传销模式”的社会危险性明显小于“诈骗型传销”，所造成的危害后果也较小。第三，本案H某等人私自发行数字代币，违反2017年中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等《关于防范代币发行融资风险的公告》的禁止性规定，对本案定性为非法经营罪更为合适，司法实践中也有相关案例予以支撑。其一，H某、Y某违反《关于防范代币发行融资风险的公告》的禁止性规定，司法机关可依法追究其刑事责任。其二，H某、Y某的行为符合非法经营罪的构成要件，应认定其构成非法经营罪。其三，司法实践中也有类似案件以非法经营罪定性处理。第四，Y某在本案中所起的作用，与本案另外三人相比较小，应依法认定其为从犯，同时Y某具有全额退赃情节，请求贵院对其从轻、减轻处罚。（一）Y某在涉案项目中仅负责对接国内技术团队，委托技术团队设计涉及动态收益的APP及APP的后续运营维护工作，其并非项目的发起者、也不是主要推广涉案项目的主要责任人；（二）Y某在涉案项目中所获得的收益也均被冻结，其表示愿意全数上缴，应认定Y某具有全额退赃的情节。综上所述，涉案Z项目中的静态收益属于正常的市场投资交易行为，未涉嫌传销犯罪，而动态收益中的层级性返利，是通过发展下线人员后平台分发算力奖励，与传统传销犯罪的从下线人员处投资本金再奖励给上级人员存在明显区别，且用户质押的数字货币也可以随时自由提现，与“诈骗型传销”也存在明显区别，涉案项目是否构成传销犯罪，从目前初步证据来看，尚有存疑之处。辩护人认为，H某等人私自发行数字代币，违反2017年中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等《关于防范代币发行融资风险的公告》的禁止性规定，对本案定性为非法经营罪更为准确。如果贵院认为涉案Z项目构成传销犯罪，也请贵院考虑本案项目与传统传销犯罪活动相比，所造成的社会危害后果较小；而Y某本人在本案中仅负责对接国内技术团队，并非项目主要发起者、推广者，其所起作用较小，属于从犯，同时Y某具有全额退赃的情节，恳请贵院对Y某从轻处理。Y某无前科劣迹，系初犯、偶犯，不属于必须逮捕的情形，恳请贵院结合涉案项目及Y某的实际情况，结合当前最高检、J省检所提出的“少捕慎诉”刑事司法政策，对Y某作出不予批准逮捕的决定。另外，因本案，Y某及其家属大量合法财产被扣押、冻结，比如Y某妻子合法所有的汽车、银行卡等财产，被侦查机关扣押、冻结，而这些财产与Y某并无关联，侦查机关有超范围扣押、冻结合法财产之嫌，恳请贵院依法履行侦查活动监督职能，要求侦查机关解除对Y某及其家属合法财产的侦查措施，依法保障当事人Y某及其案外人的合法权益。 具体法律意见如下：第一，在涉案项目获取静态收益的两种方式中，质押挖矿类似于一种投资行为，而质押借贷属于法律并不禁止的市场经济行为，两种静态收益均不违反组织、领导传销活动罪的相关规定。如“第一部分 基本事实”所述，质押挖矿即为用户将自己所持有的数字货币质押于Z平台，同时Z平台每天会产出一定数量的Z数字货币，依据用户所质押的数字货币数量，按比例分配这部分Z数字货币，而由于Z币能够在数字货币市场上流通，具有一定市场价值，用户通过质押获取了这部分Z，也就获得了一定的收益。在这种模式中，用户与平台之间的关系类似于一种投资关系。质押借贷则为借款人以数字货币作为质押，向出借人借取其他数字货币，并定期支付利息的行为，该行为属于出借人与借款人之间的市场经济行为，目前我国法律并未对该行为予以明确禁止。在这两种静态收益中，不存在“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物”的情况，不符合组织、领导传销活动罪的构成要件。第二，至于动态收益，表面上看似有传销犯罪所规范、禁止的“层级性返利”，但实际上，该项目中的“层级性返利”与传统传销犯罪中的“层级性返利”存在明显区别，是否构成传销犯罪，在事实、证据层面尚存在疑问之处。（一）上线用户发展下线用户后，所获得的“返利”，并非来源于下线用户质押在平台的本金（或称“入门费”），而是Z智能合约单独对上线用户提供一定的奖励。辩护人从会见Y某的过程中得知，在涉案项目的动态收益中，上线用户发展下线，下线将相关数字货币质押在Z平台后，平台会单独给上线用户发放算力，该部分算力便是“挖矿”的依据，而下线用户所质押的数字货币，依然属于下线用户，并不会分配给上线用户。（“算力”即为“计算能力”，相当于产出数字货币的能力，算力越大，所产出的数字货币越多）而在其他传销犯罪中，上线用户所获得的返利，绝大部分来源于下线用户所缴纳的入门费，下线用户为了拿回投资本金会大量发展更下线的用户，造成严重的社会危害，而本案的相关模式，与传统传销犯罪存在明显区别。（二）无论上线用户还是下线用户，所质押在平台的数字货币，均可以随时提现，目前初步证据尚无法证明H某、Y某等人在主观上具有骗取财物的故意。据Y某所述，用户质押在平台的数字货币，均存放于特定数字钱包地址中，且只有用户自己能够对其数字货币进行操作，平台无法侵占、转移这部分数字货币。值得注意的是，无论案发前还是案发后，用户都可以随时将其质押在该平台中的数字货币提取出来，不受任何限制。从这一客观情况可以看出，平台并无非法占有用户的数字货币的主观目的，或者换句话说，不存在平台侵占用户所质押的数字货币的可能性。因此，平台是否具有非法占有用户数字货币这一主观目的，是否存在骗取他人财物的行为，目前初步证据尚无法证明，而“骗取他人财物”，又是组织、领导传销活动罪的构成要件之一，故本案是否构成组织、领导传销活动罪，在事实、证据上，尚存在一定疑问。同理，相比较其他传销犯罪的模式，可以看出，在一般传销犯罪模式中，下线用户所缴纳的入门费，均被上线用户瓜分，平台以此达到其“骗取财物”的主观目的，故被“组织、领导传销活动罪”所规制。
第三，本案H某等人私自发行数字代币，违反2017年中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等《关于防范代币发行融资风险的公告》的禁止性规定，对本案定性为非法经营罪更为准确。其一，H某、Y某违反《关于防范代币发行融资风险的公告》的禁止性规定，司法机关可依法追究其刑事责任。2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等六部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“《公告》”），《公告》的主要内容如下：“一、准确认识代币发行融资活动的本质属性代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。有关部门将密切监测有关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协同，按照现行工作机制，严格执法，坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪问题，将移送司法机关。代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。二、任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。有关部门将依法严肃查处拒不停止的代币发行融资活动以及已完成的代币发行融资项目中的违法违规行为。三、加强代币融资交易平台的管理本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。……”从《公告》的规定来看，六部门对于发行代币的行为界定为“本质上是一种未经批准非法公开融资的行为”，并以此禁止代币及“虚拟货币”在我国境内的发行及流通。此外，《公告》还规定了代币融资交易平台“不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务”等三类业务。根据《公告》的规定，并结合本案的事实与证据，H某等人开发Z数字货币及相关平台的行为，即是一种“代币发行融资”的行为。故H某、Y某的行为，违反了《公告》的禁止性规定。对于此行为，根据《公告》“发现涉嫌犯罪问题，将移送司法机关”的规定，并结合H某、Y某非法发行代币、开设代币交易平台从事非法经营活动的事实，其行为属于国家所禁止的非法金融活动，严重扰乱了国家对金融市场的管理秩序，司法机关可以依据《刑法》的相关规定追究其刑事责任。其二，H某、Y某的行为符合非法经营罪的构成要件，应认定其构成非法经营罪。我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”由《刑法》第二百二十五条的规定可知，非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪侵犯的客体是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件的市场交易管理秩序。客观方面，除了法条列举的三种未经许可从事非法经营活动的行为外，第四项的兜底条款的规定涵盖了其他非法经营行为，如擅自经营国际电信业务或涉港、澳、台电信业务；非法经营彩票；出版、印刷、复制、发行非法出版物等。本罪的主体要件包括任何已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人和单位；主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己的行为是违反国家规定的经营行为，而仍然积极实施该行为和追求该行为的结果。2017年9月4日《公告》发布后，国家已明令禁止开设虚拟货币交易平台及发行代币的行为。H某等人在明知非法发行代币、开设代币交易平台从事禁止性经营活动不合法的情况下，仍然于2020年6月开发并运营Z代币，并上线到公开交易市场。可以看出，H某、Y某在明知国家相关禁止性规定的情况下，仍然从事发行代币及开设代币交易平台开展禁止性经营活动等非法经营行为，扰乱了国家对金融市场的管理秩序，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故将本案定性为非法经营罪更为合适。其三，司法实践中也有类似案件以非法经营罪定性处理。如N省S市S区法院作出的（2020）湘0502刑初XX号判决，该案中，罗某波等人开设数字货币交易所，发行数字代币，法院经审理认为，被告人罗某波等人违反国家规定，经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金，进行非法网络平台的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。第四，Y某在本案中所起的作用，与本案另外三人相比较小，应依法认定其为从犯，同时Y某具有全额退赃情节，请求贵院对其从轻、减轻处罚。（一）Y某在涉案项目中仅负责对接国内技术团队，委托技术团队设计涉及动态收益的APP及APP的后续运营维护工作，其并非项目的发起者、也不是主要推广涉案项目的主要责任人；据Y某所述，2020年6月份，H某、W某与国外团队联系，委托国外团队基于区块链技术设计开发Z项目，在该项目设计完成后，W某找到Y某，让Y某联系国内技术团队，委托技术团队开发一款可以计算动态收益的手机APP，并负责对接APP后续维护工作。从整体来看，H某发起Z项目，负责对接国外开发团队及数字货币交易所，组织线上线下推广活动等工作。而X某和W某，也是自己组织微信群推广涉案项目，Y某则仅负责联系国内技术团队来开发手机APP。值得注意的是，虽然Y某负责联系、开发的手机APP涉及动态收益，也即涉及本案是否构成传销犯罪的核心环节，但是，该动态收益是X某从其朋友处复制而来，交由Y某去委托技术团队按照该模式开发APP，故Y某并非动态收益模式的设计者。从上述分工可以看出，Y某相对于其他三人，对涉案项目的发起、推广等环节所起的作用较小，属于次要、辅助人员，应当依法认定为从犯。（二）Y某在涉案项目中所获得的收益也均被冻结，其表示愿意全数上缴，应认定Y某具有全额退赃的情节。如前所述，目前涉案项目方，也即H某、X某等人及相关工作人员，所有的获利为Z币发行总量的3.5%，H某等人将这部分Z币兑换成了USDT，总计1600万个左右，但H某等人并没有将这1600万个USDT全部分配到各参与人员手中，H某、X某、W某、Y某四人分配了其中的95万个USDT。辩护人在会见Y某时，其表示如果公安机关、检察院、法院认定其行为属于传销犯罪或其他犯罪，他都愿将其在本项目中的收益全数上缴，鉴于目前所有的USDT均被公安机关冻结，如果贵院认定本案构成犯罪，那么Y某实质上也已经做到了全额退赃，可以对其从轻处罚。总 结辩护人基于会见Y某所得到的信息，认为涉案Z项目中的静态收益属于正常的市场投资交易行为，未涉嫌传销犯罪，而动态收益中的层级性返利，是通过发展下线人员后平台分发算力奖励，与传统传销犯罪的从下线人员处投资本金（也称“入门费”）再奖励给上级人员存在明显区别，且用户质押的数字货币也可以随时自由提现，与“诈骗型传销”也存在明显区别，涉案项目是否构成传销犯罪，从目前初步证据来看，尚有存疑之处。辩护人认为，H某等人私自发行数字代币，违反2017年中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等《关于防范代币发行融资风险的公告》的禁止性规定，对本案定性为非法经营罪更为合适。如果贵院认为涉案Z项目构成传销犯罪，也请贵院考虑本案项目与“诈骗型传销”相比，所造成的社会危害后果较小；而Y某本人在本案中仅负责对接国内技术团队，并非项目主要发起者、推广者，其所起作用较小，属于从犯，同时Y某具有全额退赃的情节，恳请贵院对Y某从轻处理。另一方面，Y某并不属于必须逮捕的情形，根据《刑事诉讼法》的规定，只有对采取取保候审措施仍不足以防止发生社会危险性的嫌疑人才能采取逮捕措施。但Y某无前科劣迹，系初犯、偶犯，不存在实施新犯罪的可能性及危害国家安全、公共安全或者补会秩序的现实危险，也无证据证明Y某可能实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、企图自杀或者逃跑等行为。Y某系在法律意识淡薄的情形下参与此案，实施了相关涉嫌经济犯罪的行为，对Y某采取取保候审措施并不会导致发生社会危险性，结合当前刑事司法政策，最高检、J省检均在呼吁降低审前羁押率，对于可捕可不捕的嫌疑人，尽量不予批准逮捕，那么对于Y某这类具有从属地位的人员，更应该审慎对待，审前尽量采取非羁押的强制措施。依据《刑事诉讼法》第八十八条第二款、《人民检察院刑事诉讼规则》第五十四条第一款之规定，辩护人特向贵处提出上述法律意见，恳请贵处对本案当事人Y某作出不予批准逮捕的决定，恳请贵处充分考虑并予以采纳，谢谢！此致C区人民检察院辩护人：广东广强律师事务所曾杰 律师 2021年9月 23 日
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