销售假药罪的存疑不起诉辩点小结
销售假药罪因刑法修正案十一的修订有了更多辩点。人民检察院出具的不起诉决定书是对行为人不予追究刑责的认定。对案件不起诉的理由进行归纳总结对于刑事律师办理具体案件辩护，寻找案件辩点具有重要的启发作用。
从存疑不起诉案例归纳无罪辩点法条依据：《刑事诉讼法》（2018修订）刑事诉讼法第一百七十五条第四款：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
1.方检刑不诉〔2021〕162号
案情类型：双氯芬酸钠、吡罗昔康、布洛芬、醋酸泼尼松项目不符合国家食品药品标准
审查查明事实：
方城县公安局移送起诉认定：2020年3月23日，方城县公安局和方城县市场监督管理局在方城县古庄店镇对方城县**公司第*店进行联合检查中，发现该店经销的“*氏伸筋壮骨胶囊”【**药制剂（1999）第031***号，国家专利申请号：990609****】有非法添加违禁品的嫌疑，遂扣押后将上述物品送华测检测认证集团股份有限公司检测。根据新药品管理法规定，药品是指用于防治、治疗、诊断人的疾病，有目的的调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，扣押的“*氏伸筋壮骨胶囊”的外包装上，均分别标示有功能、主治以及用法与用量的，与新药品管理法有关药品的定义完全一致。方城县公安局接到华测公司检测报告称，经检测该胶囊含有的双氯芬酸钠、吡罗昔康、布洛芬、醋酸泼尼松项目不符合国家食品药品监督管理局药品检验补充方法和检验项目批准件 批准编号2009***要求，方城县**公司第*店已涉嫌销售假药，应依法追究其法律责任。2021年2月4日徐某某到方城县公安局投案自首，并且如实供述自己的违法行为。
不起诉理由：
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为方城县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对徐某某作存疑不起诉处理。
2. 进检一部刑不诉〔2020〕217号
案情类型：无批准生产文号，销售“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”
2017年10月至2018年3月，犯罪嫌疑人朱某某从进贤县“****”店老板章**（已判刑）处购买“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”，明知“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”无批准生产文号，分别向王**等人销售“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”，共计25瓶，销售金额为4375元。经检测，明心祖传祛痘药，检出甲硝唑、氯霉素；明心祖传痘印膏，检出甲硝唑、氯倍他索丙酸酯。甲硝唑、氯倍他索丙酸酯为处方药品。经内蒙古自治区鄂尔多斯食品药品监督管理局依据2015年4月24日实施的《中华人民共和国药品管理法》第三款第二项，依照本法必须批准而未经批准生产、进口、或者必须检验而未经检验即销售的，认定“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”为假药。
被不上诉人朱某某销售的“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”系未经批准生产、销售、使用的药品。根据2019年12月1日新施行的《中华人民共和国药品管理法》，假药认定的情形为四种，分别为：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品，或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。上述四种情形并不包括未经批准生产、销售、使用的药品；且该案均未扣押到“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”实物，因此，缺乏充分的证据证明“明心祖传痘印膏”及“明心祖传祛痘药”符合认定假药的四种情形之一。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，被不起诉人朱某某涉嫌销售假药罪事实不清、证据不足，决定对朱某某作存疑不起诉处理。
3. 景珠检刑检刑不诉(2019)45号
案情类型：销售给朋友“HPV九价疫苗”，包装上没有国家药品准文号和中文标识
被不起诉人候某某于2018年10月14日、2018年12月2日，在没有药品销售资质的情况下，明知张某某提供的“HPV九价人乳头瘤病毒疫苗”的包装上没有国家药品准文号和中文标识的情况下，仍销售给朋友戴某某和刘某某各一套，非法获利1660元。该批疫苗经景德镇市市场督管理局鉴定认定为按假药论处。被不起诉人候某某到案后积极配合公安机关的调查，认罪态度较好，主动退回非法所得1660元人民币。
景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局认定的被不起诉人候某某涉嫌销售假药罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对被不起诉人侯某某不起诉。
类似案例：景珠检刑检刑不诉(2019)46号
4.景珠检刑检刑不诉(2019)47号
案情类型：介绍销售“HPV九价人乳头瘤病毒疫苗
2018年10月，**医院医生被不起诉人陈某某在明知张某某提供的“HPV九价人乳头瘤病毒疫苗”包装上没有国家药品准文号和中文标识的情况下，仍然介绍弟媳的两位闺蜜和好友妹妹吴某某购买。被不起诉人陈某某共介绍销售三套，每套价格为10800元，其从中获利4320元。该批疫苗经景德镇市市场督管理局鉴定认定为按假药论处。被不起诉人陈某某到案后积极配合公安机关的调查，认罪态度较好，主动退回非法所得4320元人民币。
经本院审查认为景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局认定的被不起诉人陈某某涉嫌销售假药罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对被不起诉人陈某某不起诉。
5．濂检公诉刑不诉(2019)35号
案件类型：在大药房销售假药给当地居民
2017年下半年，犯罪嫌疑人段某某通过网上渠道了解到销售假药者的微信（微信号：******，微信昵称：沐沐），犯罪嫌疑人段某某通过微信（微信号******，微信昵称：光头强）与销售假药者联系，双方通过微信确认需购药品的数量、品种及价格后，犯罪嫌疑人段某某以销售假药者快递货到付款的方式购买假药。2017年11月和2018年1月，犯罪嫌疑人段某某分两次以上述方式购买了约70盒立普妥阿托伐他汀钙片、约20盒泰嘉硫酸氢氧吡格雷片、约100盒阿乐阿托伐他汀钙片等假药，两次购买的假药均被犯罪嫌疑人段某某在九江市濂溪区**镇经营的**大药房**店销售给当地居民，非法获利7400元。
经本院审查并二次退回侦查机关补充侦查，段某某自愿认罪认罚，本院仍然认为濂溪区公安分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对段某某不起诉。
6. 贵溪检察公诉刑不诉(2015)47号
案情类型：在成人用品店销售澳洲袋鼠精、草本伟哥
犯罪嫌疑人叶某某伙同丈夫舒某某（另案处理）自2012年7月5日至2013年9月8日期间，先后在淘宝网上从山东枣庄刘某某、陈某某夫妇开的“**”网店购买假性药澳洲袋鼠精、草本伟哥、德国黑蚂蚁生精片、每粒坚虫草片等31种、1000余盒，共二十五次，金额七千二百七十八元两角。利用自己在贵溪市**大道**号开的成人用品店，对外进行销售，获利约2万余元。经山东省食品药品检验所检验，刘某某、陈某某销售的性药含有西地那非、他达拉非成份。
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为贵溪市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对叶某某不起诉。
7. 于检刑不诉〔2021〕9号
案情类型：在成人用品店销售假冒万艾可枸缘酸西地那非片
2017年，被不起诉人何某某在于都县**镇**街经营“****成人店”，期间，何某某从淘宝网上以每盒50元的价格购买17盒（含赠送2盒）万艾可枸缘酸西地那非片，后有一个推销员（姓名信息不详）上门免费向何某某提供2盒万艾可枸缘酸西地那非片样品。何某某在淘宝网上购买的17盒万艾可枸缘酸西地那非片，其出售了11盒，其中4盒以90元／盒的价格出售，7盒以75元／盒的价格出售，非法牟利共335元，剩余的6盒及推销员提供的2盒样品共8盒万艾可枸缘酸西地那非片于2017年8月14日被于都县市场和质量监督管理局现场扣押。上述万艾可枸缘酸西地那非片经大连市食品药品监督管理局鉴定系假冒产品。
根据2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》的规定，现有证据不能认定何某某销售的“万艾可枸缘酸西地那非片”系假药，于都县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对何某某不起诉。
8. 于检刑不诉〔2020〕63号
移送审查事实：
于都县公安局移送审查起诉认定，自2018年6月开始，犯罪嫌疑人廖某某在没有任何行医资质以及药品生产资质的情况下，通过翻阅医学资料，研究相关药品配方，购买相关中药材、加工工具、药瓶等物品，在于都县银坑镇松山村排下组自己家中生产：1、特效鼻炎灵；2、枯痔散；3、去疣鸡眼赘肉点痔膏；4、去痔疮消肉球痔疮膏。2019年5月15日经江西省赣州市市场质量监督管理局认定，以上四款药品为假药；廖某某通过开设淘宝闲鱼网店：“爱肤之店”（旺旺名：日招财夜进宝8899，店铺认证人：廖某某，身份证号码：36213219******5910，支付宝账号：15179746***，地址：江西省赣州市于都县贡江镇**************），将上述四种假药销往全国多个省市，销售金额29045元，非法获利20025元。
经本院审查并退回补充侦查，2020年9月14日经江西省赣州市市场质量监督管理局根据2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》重新认定，无法认定上述药品为假药。本院认为于都县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对廖某某不起诉。
9.赣县检公诉刑不诉(2014)1号
案情类型：销售“乌蛇木瓜颗粒和葛根桃仁颗粒”
被不起诉人阳某于20**年*月*日通过网购方式，从河南*食品有限公司负责人杨某（另案处理）处以38元/盒价格购进“乌蛇木瓜颗粒”20盒，以32元/盒价格购进“木瓜1号”和“木瓜2号”各20盒，以32元/盒价格购进“葛根桃仁”20盒，全部放在*人民广场由阳某经营的“无糖食品店”里以70-80元/盒价格销售，共获利5800余元。经东港市食品药品监督管理局鉴定：“乌蛇木瓜颗粒和葛根桃仁颗粒”均为假药。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为赣县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对阳某不起诉。
10. 信检公诉刑不诉〔2014〕21号
案情类型：销售他人推销的骨痛宁胶囊、咳喘康胶囊
2010年，“陈明”至被不起诉人孙某某经营的大星村第十三卫生所推销骨痛宁胶囊、咳喘康胶囊，孙某某经试用后认为效果可以，便同意向“陈明”进药。此后，自2010年至2013年1月期间，孙某某以邮寄汇款的方式，以每盒10元的价格，从“陈明”手中购进咳喘康胶囊和骨痛宁胶囊若干，并将药品存放于其所经营的信丰县安西镇大星村第十三卫生所，以每盒18至20元的价格进行销售，谋取非法利益。案发后，公安民警在孙某某卫生所查扣了其尚未销售出去的7盒药品。经鉴定为假药。
经查，“陈明”在销售药品时向孙某某提供了药品营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、商标注册证、药品GMP证书、购销合同书、药品检验报告书、黑龙江省物价局关于咳喘康胶囊和骨痛宁胶囊价格的通知、药品注册证、授权书等证件。案发后经相关部门查证，上述证件均系伪造的假证。
经本院审查并退回补充侦查，本院认为，被不起诉人孙某某在进购药品时，销售方已经向其提供药品许可证等相关证件。现有证据难于判断孙某某具备审查上述证件真伪的能力，也就难于判断孙某某具有明知假药而销售的主观故意。本案犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对孙某某作不起诉处理。
11. 滁检二部刑不诉〔2021〕Z22号
案情类型：大药房内对外销售“棒爷”“肾金片”
滁州市公安局琅琊分局移送审查起诉认定，胡某某自2019年3月份至10月份从阜阳市太和县一个自称“张某某”男子处购买了“棒爷”、在阜阳市太和县华源保健品批发市场内购买了“肾金片”，后放置于胡某某所经营的滁州市华怡堂大药房内指示其子胡某甲及营业员加价对外销售。经核查以“棒爷”每盒80-100元、“肾金片”每盒50-60元的价格销售共计5690元。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为滁州市公安局琅琊分局认定的部分证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对胡某某不起诉。
12.信检公诉刑不诉〔2014〕20号
案情类型：购进70盒假冒的咳喘康胶囊和骨痛宁胶囊并销售部分
查明事实：
自2010年下半年至2013年1月间，陈某某分4次以每盒10元的价格从陈某甲（因涉嫌生产、销售假药罪被辽宁丹东市公安局立案侦查。）手中共购进70盒假冒的咳喘康胶囊和骨痛宁胶囊，陈某甲把药品以邮寄的方式给陈某某，收到药品后陈某某通过邮政银行以打账的方式付购药款给陈某甲。陈某某将药品放在自己经营的信丰县**镇**卫生所和**大药房中以每盒23元的价格进行销售，信丰县公安局在陈某某经营的**大药房内查扣了暂未销售出去的10盒药品。通过查阅其电脑的销售记录，发现已经销售出去55盒该药品，涉案金额1265元，非法获利715元。
根据刑法及相关司法解释规定，医疗机构知道或者应当知道是假药而用于销售，以销售假药罪追究其刑事责任。可见，销售假药罪要求主观上应该是故意，如果是过失，即不构成该罪。本案中，被不起诉人陈某某在进购药品时，对方提供了药品许可证等相关证件，因此认定陈某某具有主观故意的证据不足。
13. 井检刑不诉(2019)6号
案件类型：明知所购入的药品不是正规厂家生产的药品、药品来源不明而予以销售
2018年农历8月起段某某在广州市番禺区购入“五虎膏”、“龙虎膏”、“脚臭灵”等药品给黄某某在井冈山市**镇**广场**村乡的农贸市场销售，黄某某、段某某明知所购入的药品不是正规厂家生产的药品、药品来源不明而予以销售，而翟耀仁牌“五虎膏”的药品正是公安部涉案线索协查工作要求（2018年第B29号)中的假药品牌。2018年5月23日，井冈山市公安局治安警察大队民警在井冈山市龙市镇会师广场将正在摆摊销售“五虎膏”等药品的黄某某抓获，现场查获“五虎膏”药品包装盒1盒和“癣霸”3盒、次日民警在黄某某家中搜查出“五虎膏”3盒、“龙虎膏”10盒、“癣霸”24盒。段某某于2018年3月至5月在广州番禺共销售上述药品200余瓶，非法获利达3000余元。2018年5月28日经吉安市食品药品监督管理局认定“癣霸”为假药。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为井冈山市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对段某某不起诉。
相似案例：井检刑不诉(2019)5号
14. 永新检刑不诉(2019)16号
案件类型：自制假药“风湿神力丸”和“黑古藤”
自2012年开始，被不起诉人农某甲的丈夫农某广（已被判刑）购买原料在租住的仓库内（南宁市西乡塘区新阳路南罐二区一民宅一楼）自制假药“风湿神力丸”和“黑古藤”，被不起诉人农某甲利用本人身份信息在淘宝注册了网店 “零售巴巴”专门用于销售假药“风湿神力丸”和“黑古藤”，农某广负责制作假药“风湿神力丸”和“黑古藤”，被不起诉人农某甲夫妻自2012年至2017年3月份期间销售假药非法获利数十万元，其中被不起诉人农某甲非法获利十余万元。
经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为永新县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人农某甲虽然明知其丈夫农某广利用其身份信息注册申请的淘宝店铺、银行卡等从事生产、销售假药，但是没有证据证明农某甲实际参与到生产、销售假药的具体事务中，无法证明其所起作用和作用大小，故不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对农某甲不起诉。
15.上检刑不诉(2019)13号
案件类型：网络销售保健药
2017年4月开始，陈某某、周某某、王某某从周某甲（河南濮阳警方处理）处购买所谓男性口服保健药品“**元素”，通过微信朋友圈及阿里巴巴网上进行销售，从中牟利。此后，郑某某、唐某某陆续从阿里巴巴网上分别看到王某某、陈某某的“**元素”店铺，于是二人先后也加入了该药品的销售，其中郑某某从王某某处进货，唐某某从陈某某处进货。截止案发，陈某某销售该保健药6000盒左右，周某某销售100盒左右，王某某销售400盒左右，郑某某销售306盒，唐某某销售800多盒。经宜春市食品药品检验所鉴定，陈某某等销售的“**元素”保健品含有“西地那非”和“他达拉非”成分，属假药。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为上高县公安局认定的犯罪事实证据不足。唐某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但犯罪构成要件的事实缺乏必要的证据予以证明，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零三条第一款的规定，决定对唐某某不起诉。
16. 鄱检刑不诉(2019)47号
案件类型：销售“蛇牌百合杏仁胶囊”
2017年1月至案发之日，江某某（另案处理）从被不起诉人赵某某手中购买了“蛇牌百合杏仁胶囊”850盒，其分布销售了571盒给张某甲、黄某甲、黄某乙等患者服用。赵某某销售给江某某的假药是从河南上线“张某乙”手中购买，总计1000盒左右，赵某某将其中的850盒销售给了江某某，并通过申通快递公司邮寄给江某某。上述产品具有药品特征，2017年11月23日经江西省食品药品稽查局认定为按假药论处。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为鄱阳县公安局1、认定被不起诉人赵某某向上线进购1000盒“蛇牌百合杏仁”胶囊的证据不足，认定赵某某销售850盒涉案假药给江某某的事实错误；2、认定被不起诉人赵某某主观上明知“蛇牌百合杏仁胶囊”属于假药而销售的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对赵某某不起诉。
17. 横检公诉刑不诉(2019)7号
案件类型：在仓库内帮忙配货、打包
被告人尚某甲明知其销售未经批准进口的药品、医疗器械系犯罪行为的情况下，为了赚取不法利益，于2016年12月至2017年8月25日，通过微信网络销售大量用于微整形的药品和医疗器械。2017年2月，尚某甲雇请了其表哥彭某某作为仓库管理员，2017年3月份至8月25日，被不起诉人尚某某、袁某某在尚某甲租用的仓库内帮忙配货、打包。
横峰县公安局认定的尚某某涉嫌销售假药、非法经营的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对尚某某作（存疑）不起诉决定。
相似案例：横检公诉刑不诉(2019)13号、横检公诉刑不诉(2019)4号
小结：从以上不起诉案例中，可以看出，办理销售假药罪案件时应着重审查案件证据是否充分，证据与证据之间是否能够相互印证，审核案件中是否已经查明销售的药品是否能够认定为假药。新药品修改后，并非没有获得批准文号的药品就是假药。证明销售假药的主观故意必须是明知，如果行为人出于被蒙蔽而转销他人假药的，其并不具有销售假药的故意也不应当构成销售假药罪。