商量即罪过？
先看两个例子
（一）A与B 两个人商量进行非法吸收公众存款活动，但是并未就具体的犯罪计划展开详细讨论。后续A自己制定详细计划并予以实施，B未参与。B是否构罪？
（二）当A提出想要进行非法吸收公众存款活动,B表示认可或者赞成。 但B后续没有参与该活动的具体实施。B是否构罪？
以上两种情况，我们都认为B是不构成犯罪的，不过在实务中，却有相反的案例。
人民法院报曾刊发了一起案例，认可了仅有共谋行为而未参与后续具体实行行为的参与人构成犯罪的观点：
赵某、孙某、李某合谋一起贩卖毒品牟利，获利后3人平分。3人还具体商定，由赵某一人承担购买毒品的资金，由李某先行前往A市联系名叫“阿龙”的贩毒人员并且购买毒品，等李某联系好毒品上家“阿龙”并且办妥相关事宜后通知孙某，孙某再到A市与李某会合看货，而后赵某将钱款汇至孙某处，完成毒品交易。
李某到了A市且已经联系好上家，孙某因在住所地吸毒接受审查，无法前往A市。随后，赵某又指使王某、张某携带钱款前往A市与李某接触。
李某、张某、王某3人从“阿龙”处购得250克白色晶体、4000粒红色药片以及490克添加剂。而后3人乘坐长途客车离开A市，在某地被抓获，李某、张某、王某另案处理。
被告人赵某、孙某随后分别被公安机关抓获。法院经审理查明，确认被告人赵某、孙某贩卖毒品白色晶体250克，红色药片4000粒、净重303克，经鉴定，白色晶体和红色药片均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关指控的罪名成立。
其中，赵某和孙某均为累犯、毒品再犯，应从重处罚，认定孙某为从犯，应从轻处罚。法院遂判决如下：以贩卖、运输毒品罪判处被告人赵某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处孙某有期徒刑九年，并处罚金1万元。
本案争议的焦点在于：孙某仅参与共谋贩卖毒品，但未参与具体的实行行为是否构成共同犯罪，其犯罪形态如何界定。
对此，检察院和法院认为：
孙某构成共同犯罪的正犯，共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，还指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为且多个行为人形成意思共同体，没有实行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其实行行为，与犯罪结果的产生存在因果关系，孙某构成贩卖毒品犯罪，系犯罪既遂。
简言之，办案机关认为，孙某与赵某等人构成共谋共同正犯的关系，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体其中一人实施了实行行为，即可视为全体实行——共同犯罪归责原则：一人既遂，全体既遂。因此，仅参与共谋而未亲自实施实行行为者，也构成本罪的正犯。
也即该案例认可了共谋而未参与实行行为构成共同犯罪的结论。通过该案例，我们可以归纳出，共谋共同正犯的成立条件如下：首先，有二人以上的共谋；其次，所有共谋者都具有明确的正犯意思；最后，参与共谋的人中只有部分人直接实行了犯罪。
对于共谋未参与实行行为的不同观点
上述共谋而未参与实行行为构成共同犯罪的观点是办案机关的入罪思维影响所致，对于孙某是否构成犯罪以及构成何种犯罪形态也存在着其他的观点。
（一）共谋而未参与实行行为不构成犯罪
有一种观点认为：仅参与共谋未参与实行行为，不构成共同犯罪。因为共同犯罪的成立不仅需要共同的故意，还要有共同的实行行为。在这种情况下，未参与实行行为的共谋者与参与实行行为的共谋者只有共同的犯罪故意，而没有共同的犯罪行为。因为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，当然不能成立共同犯罪。
简言之，该观点认为：孙某的共谋行为不属于共同犯罪行为，不构成犯罪。
（二）共谋而未参与实行行为构成犯罪预备
另一种观点认为：孙某构成共同犯罪，共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，孙某虽然没有参与具体的实行行为，但参与了共谋，共谋应当属于预备行为，其不仅仅是单纯的犯意表示，而是为了犯罪制定计划、制造条件。因此，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件，故构成贩卖毒品罪，属于犯罪预备。
简言之，该种观点认为共谋而未实行犯罪的行为依然构成犯罪，但是属于犯罪预备。
（三）共谋而未参与实行行为是否构成犯罪应当视共谋内容、共谋关系而定
该观点认为：并非所有的参与共谋而未实行者，均要对其所参与的全部共谋之罪承担刑事责任，而应当视共谋内容、共谋关系而定：
1.确定性共谋内容对于犯罪实施有重要作用未实行也构成犯罪
以共谋的内容划分，可以将共谋划分为确定性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容非常具体，有明确的时间、地点、对象、分工等犯罪计划，共谋的行为以及共谋内容体现了犯罪的确定性故意；后者则是笼统的犯罪共谋，比如做某件事、推进某个项目，没有具体的犯罪计划，或者仅对在某一段时间要实施某种犯罪进行了一般的约定，对犯罪的时间、地点、对象、次数等没进行具体的约定。
依据刑法理论，存在确定性共谋而未参与实行者应当追究其刑事责任；而对于共谋的内容不明确的概括性共谋，共谋者之间在这种情祝下，行为人的主观故意处于一种不确定的状态，其刑事责任的范围应当以其实际实施的犯罪行为来确定。如果其没有实际参与实行某一次具体的犯罪，则不应当承担刑事责任。
具体到本案，按照这一标准初步判断可知：孙某与赵某、李某一起共谋贩卖毒品，具有详细的交易时间、地点、对象、购买资金、犯罪计划及犯罪收益的分配，可以说，孙某参与贩卖毒品的共谋是具有明确的犯罪故意，即使本人未参与具体的贩卖毒品的实行行为也应承担刑事责任。但是这一判断并非终局性结论，要结合共谋人扮演的角色来给出最终判定。
2.支配型共谋制造了共谋关系属于关键作用虽未实行也构成犯罪
以共谋人之间的关系来划分，共谋可以分为支配型共谋人和分工型共谋人，前者在共同犯罪中起着制定犯罪计划引导犯罪进程、指挥犯罪活动、控制犯罪人员等支配性的作用——是共同犯罪中的首谋、老大；后者在客观上与其他实行正犯一起对共同犯罪的实行发挥着分担作用——是共同犯罪的从谋、小弟。
该观点认为，对于支配型共谋人因其支配、引导、指挥着犯罪活动，所以即使没有亲自实行犯罪，也应当将后续犯罪行为及结果归责于他的组织、领导行为——类似于：对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚（《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条）。
但是对于分工型共谋人，其犯意对于犯罪行为的影响次要的、无足轻重的，其共谋从只有借助实行行为才能从不可罚的犯意表示进化至可罚的犯罪行为，也即需要结合其行为来认定其刑事责任，无行为则无犯罪——类似于：对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚（《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条）。
以此观点分析本案，赵某、李某、孙某共谋贩毒，孙某就因吸毒而被抓进而止步于“共谋而未参与实行者”的角色。根据孙某在贩毒案件中的分工和影响，其属于分工型共谋人而非支配型共谋人者。当孙某被抓时，其他共犯人已经认识到剩下的行动不能指望孙，能否继续下去取决于赵某、李某自己的决定。后赵某重新寻找了他人替代孙某，与李某一起完成了贩毒行为，可见孙某在赵某、李某后来的贩毒行为中根本不存在自己贡献的因果影响。因此，孙某对赵某、李某后来的贩毒行为不承担责任，没有犯罪实行行为因此不构成犯罪。
综上所述，该观点认为，存在共谋而未参与实行者只有在确定性共谋中承担支配型共谋角色时才构成犯罪，本案中孙某属于分工型共谋人且未参与实行行为，因此不构成犯罪。
本文观点
不可否认，从辩护的角度出发，主张所有的只存在共谋而未参与实行行为不构成犯罪的观点是最有利于当事人的，但是这一观点既不符合共同犯罪的归责原则，也与我国的立法内容、司法实践存在矛盾。而且，早在《唐律疏议》中就有：“造意谓元谋屠杀，其计已成，身虽不行，仍为首罪。”的规定，也就是首谋者即使没有亲自实行犯罪，也应当作为犯罪（且是主犯）处罚。
本文认为，根据共谋内容、共谋关系，将其限制解释为：存在共谋而未参与实行者，只有在确定性共谋中承担支配型共谋角色时才构成犯罪。
我国刑事法律目前并没有共谋共同正犯的法律规定，但司法实践中却经常出现办案机关一旦发现当事人之间存在商量，就将所有当事人都按照犯罪处罚。无论参与商量的当事人是否参与后续具体行为的实施，也无论当事人之间是否存在确定性共谋，更不会关注当事人在共谋中扮演的角色。这往往就会导致，只参与了前期商议的没有参与具体行为实施的当事人被抓捕、起诉乃至于判处刑罚。
文初的两个例子，均为实务案例，我们认为B均不构成犯罪。例一中A与B之间只存在概括性的共谋——具体的犯罪计划由A一人制定；例二中B的角色是分工型共谋，并非首谋，是附随角色、次要角色。
在进行刑事辩护时，我们一定要注意“只存在共谋而未参与实行行为”的特殊行为人，这类人员具有很大的无罪辩护空间，不仅要抓住其“没有实施具体行为”的核心点，也要关注行为人前期商量时具体的内容和扮演的角色，尽最大努力为非支配型共谋角色争取最好的案件结果。