外贸商必读：据《外汇管理行政罚款裁量办法》,到底罚你多少钱？
导语
近期，大量外贸商户接受了外管局的行政处罚，原因是违反了《外汇管理条例》第45条中“私自买卖外汇”的情形，比如相关出口贸易商户因为外汇收款，结汇过程中存在私下找钱庄、商铺、黄牛结汇导致国内私人卡收款人民币被查处的问题，而作为主要处罚方式的罚款，到底罚多少，罚轻与罚重，具体的依据在哪里，作为被处罚人如何为自己申辩等等，本文将进行讨论。
正文
关于《外汇管理行政罚款裁量办法》中，最重要的内容，就是第二章的量罚情节。（第二章即《外汇管理行政罚款裁量办法》第八条至十三条）
可说，所有因为违反《外汇管理条例》而可能被行政处罚的案件，比如非法购汇，非法结汇等等，具体罚款多少，罚轻与罚重的理由有哪些，都是在第二章中明确的规定。因此，能否严格参照第二章的内容决定罚款额度，可以说是一个处罚决定是否公证合法的核心。
符合一条就不能处罚的情形：
中第八条的内容，只要符合任意一条，就应该不予行政处罚。比如被处罚人年龄不满14周岁、行为能力缺陷等等。这些反而在司法实务中不常见，因此也较少讨论。
值得关注的是第八条第四款，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，但法律、行政法规另有规定的，从其规定；”对于该种情节，实务中出现的案例，比如张三找银行客户经理李四处理结汇事宜，张三本以为是走正常的银行结汇手续，但是李四却私下把钱从非法渠道换出给到了张三，但是进出款流程都是走的银行的正常打款手续（现实中很难做到），此时，就可以判定张三主观上不存在故意。或者张三是一外贸公司老板，指派公司财务李四处理银行结汇事宜，但是李四没有走正规的银行结汇渠道，而是通过地下钱庄换汇，此时，只要有切实证据能够证明，张三就属于完全没有主观故意，不能接受处罚。
另外，还有一种情形，也值得讨论，即第五款中“违规行为二年内未被发现的。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年”。那对于违反《外汇管理条例》第45条非法购汇结汇的人群，他们的行为在什么情况下属于危害金融安全，且有危害后果？对于此问题，目前没有明确的答案，导致有法可依但具体无具的尴尬情形。
符合一条就应当从轻或者减轻的情形：
在第九条中，第三款“受他人胁迫或者诱骗实施违规行为”，此种情况，看似和值得关注的是第八条第四款“有证据证明没有主观过错的”有相似之处，但实际上两者并不相同，第八条是指当事人主观上既没有故意违规成分，也没有过失（比如疏忽大意、侥幸心理）等等，而第九条则强调存在他人的胁迫或者诱骗，当事人此时主观上对于违规行为存在一定的认知，而不是一定没有过错。而第九条其他几种情形，类似于刑事案件中的自首和立功情节，可参照使用。
具备两项以上，较轻情节处罚：
《裁量办法》第十条谈到，具备两项以上的相关情形，就按较轻情节处罚，此处的较轻情节，就是指在违规金额3%-5%（不含5%）之间处罚。
第十条中的情形，是需要重点关注和考虑的情形，这是由于第十条规定的几种情形多数在司法实务中比较常见，不像第八条第九条规定的情形那么“罕见”，因此，几乎每个因为外贸或者其他真实交易而触犯《外汇管理条例》第45条的当事人都应该重点关注第十条规定的几种从宽处罚情节。
比如其第一款谈到，“在外汇违规行为被发现前，当事人及时整改的。”此种情况并不少见，不少外贸商可能曾经有过偶然的违规结汇购汇行为，但是之后及时进行了企业合规化的治理，在违规换汇行为被发现前，就不再以违规方式换汇，此时，当事人就可以结合相关证据，比如违规换汇的涉案流水，之后合法结汇换汇的相关单据等等证明自身的情节情况。
其第二款谈到，“初次实施外汇违规行为且危害后果较小”。此处存在争议的关键，往往是对于“危害后果较小”到底如何定义的问题，因为第三款也谈到“危害后果”问题。
因此，什么情况是危害后果较小，什么情况是危害后果较大，成为了一个争议性话题。
有观点认为，此处的危害后果是否属于较小，可以违规金额来判定。由于2019年最高法最高检发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中规定非法经营数额在五百万元以上的就可以非法经营罪进行追诉。因此，有观点就认为500万可以作为外汇行政罚款案件中判定危害后果的一个标准，不超过此金额就属于危害后果较小。
但是这种观点是错误的，首先，2019年两高的司法解释是针对刑事案件的的规定，针对的主体是涉嫌非法经营罪的当事人，比如地下钱庄，非法第四方支付机构等等，而在外汇罚款类行政案件中，针对的是单纯外汇行政违规违法主体，并非地下钱庄，使用的案件类型，主体对象等等都不同，因此不能使用同一套标准。
其次，2019年的司法解释，谈到500万的情节严重数额标准时，是“（一）非法经营数额在五百万元以上的；”即必须是非法经营的数额，而在违反《外汇管理条例》45条的行政处罚案件中，是指违规购汇结汇行为，和非法经营行为是两种不同性质的行为，不能等同话之。
因此，对于如何定义“危害后果”大小，目前就是处于未明确定义状态，行政机关的处罚本身就应该有法可依，有理有据，在没有明确的法律适用前提下，就不能轻易的参照不相关的法律法规或者文件。
对于第十条的第四款“积极主动配合检察或调查的”，是需要重点关注的情节。对于绝大多数从事外贸或者普通生意的公民而言，面对行政机关的调查，第一反应几乎从来都是全力配合，很少有故意逃避检查或者调查的。因此，多数当事人都可能会符合这一条件，要注意引用而不是无故放弃。同时也要注意，积极主动配合调查和之后提起行政复议、行政诉讼并不矛盾，配合调查是积极主动的如实供述、陈述相关违规事实，不隐瞒不伪造；而提起行政复议或者行政诉讼，则是对处罚结果的异议，不涉及调查问题。
而对于第十条第五款交易背景真实或者用途合理的。所谓的交易背景真实，实际有两个含义，第一则是字面含义，比如贸易商收汇后通过地下钱庄结汇，此时就要考虑贸易商收汇的交易背景，是真实存在的，到底是货物贸易、服务贸易等等。第二个含义，则是要求合法，需要是真实合法的贸易收入，被违法结汇了，才符合此情形。如果是非法的贸易行为，比如交易品种为违法违禁物品，即便是真实的，也不能符合该项情形。
而用途合理，是指外汇被违规违法结汇后，商户收到的人民币的用途是合理的，而不是用于外汇套利、倒买倒卖外汇等等活动，一般而言，用于企业正常开支，支付供应商货款，正常消费等等，都可以判定为用途合理。
而对于第六款利于国家利益或者公共利益保护的情形。实践中比较少见，但是该条款依然有其存在的意义。违规换汇结汇具有社会危害性，本身不可能利于国家利益或者公共利益保护，两者可以说是矛盾的，因此，所谓利于国家或者公共利益，笔者认为，这一情节的认定，是需要从交易背景行为出发来考虑的，比如交易背景是防疫物资的贸易，如果这种贸易活动有利于防疫活动，可认定为符合公共利益，这种贸易后出现了结汇的违规行为，就可以考虑作为一种从宽处理的情节。
较重处罚情节：
在第十二条和第十三条中，规定了应该从重处罚的情节，即在15%-30%甚至更重的区间罚款。
其中，需要重点说明的比如第十二条第一款的违规情节恶劣，但是具体如何属于恶劣，目前没有明确的规定。第二款规定的故意实施外汇违规行为，造成的危害结果较大；此处重点在于“故意”，司法实践中，对于这种“故意”的证明，对于外管局而言，属于加重了他们的证明责任，一般也比较少见。
而第三条多次实施外汇违规行为，此处的多次实施，一般需要从银行流水上双向证明，比如对于违规售汇结汇的外贸商户，需要证明他们既有多次出售美金的流水，又有多次接收人民币的流水，如果只有单向的接受人民币流水，即便是多次接收，也无法排除是单次卖出美元或者外汇，多次接收而已。
而第十三条则属于严重的情节，符合一项则需要在30%-100%的幅度内处罚。
司法实务中，第四款最容易引发争议，即“涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃骗税等犯罪活动的；”对此问题，需要正确看待，该条例的核心是指违规换汇行为本身涉及这些活动，才会触犯这类严重情节，而很多人会误以为，作为换汇者本身，如果是把自己外贸收入外汇卖给地下钱庄，而如果地下钱庄涉及了洗钱等犯罪活动，将相关赃款人民币打给了外贸商，都属于这种严重情节，对于换汇者都要按严重情节处罚。这种看法很显然是错误的。
对于这类情节，笔者认为在行政处罚案件定性时，主要看被处罚人主观上是否明知，客观上是否真实有关联，如果某商户明知某地下钱庄专门从事毒品、走私、洗钱等犯罪活动，依然与其换汇，客观上相关商户的资金又的确帮助了这些犯罪资金，才能真实判定。另外，司法实践中还有另外一个关键性的问题，大量的违法换汇行政违法行为，上游刑事犯罪定性的都是地下钱庄的非法经营罪，而不是洗钱罪或者毒品类犯罪，因此，如果上游刑事犯罪定性都只有非法经营罪，则不能做出违规换汇者的行为涉及洗钱、毒品等活动。