搭建交易平台，操盘手反向操纵行情，金额过千万，主犯不构成诈骗罪?
【导语】行为人在未经批准的情况下，购买电子现货交易，招募人员，组建运营团队，通过建立微信群、操盘手等方式，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损，部分平台的盈利是通过赚取客户的手续费;部分则是通过在平台上控制产品的涨跌来和客户进行反向操作，赚取客户的亏损，使公司的账户盈利;还有的平台的盈利同时来源于客户的亏损或者客户的手续费，这些被打击的平台案件都是有虚假的成分，行为人也都是实施了欺骗的行为。但是由于假的地方不一样，被害人陷入的错误认识也不尽相同，行为人实施的欺骗行为就不一定都构成诈骗罪。又由于行为人的身份不仅有运营投资平台的操盘者，也有搭建平台的上家，还有招揽客户的各级代理商，而这些人究竟是构成诈骗罪，还是非法经营罪往往成为控辩双方争议的焦点，当然，也有一些辩护人对案件中的某些人持的是无罪的观点(张律师曾经以办理的无罪案件撰写过，本文将不再赘述)。而对于主犯来说，当被定性为诈骗罪时，涉案金额又达到百万、千万以上，刑期可达到无期徒刑，而一旦改变定性刑期就可以降到十年以下，甚至更低或者缓刑。这个时候，就应当集中精力从经营模式入手争取非法经营罪，因为非法经营是侵害市场秩序，犯罪客体不包括公民财产权益，不以侵害公民财产权益为客体要件，公民财产权益的减损仅作为该罪名的犯罪情节予以考量。故，对于主犯来说，当涉案金额达到百万、千万时，主打金额已经不具有实质的意义了，争取定性的辩护才能促使达到理想的效果。(在张律师办理的案件中，不乏此类改变定性辩护的成功案例，有兴趣的可以看张律师之前的文章。)因此，研究此类投资平台的定性问题，是具有实务意义的，今天张律师从自身办理此类案件的实务出发，再结合一起高院的案例展开评析(该案件中，平台收取了投资者的手续费、延期费、亏损一共有7000万左右，检察院指控诈骗罪，一审法院以非法经营罪判处，后省检察院抗诉，二审维持了该罪名)“搭建电子交易平台，操盘手反向操纵行情，金额过千万，主犯为什么不构成诈骗罪?”【案情】案号：(2018)冀刑终109号。赵某某、王某某、陈某2等人非法经营罪一案，沧州市人民检察院以诈骗罪指控，一审法院判决非法经营罪，后提出抗诉，二审驳回抗诉。抗诉机关：沧州市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。上诉人：赵某某、王某某等人。河北省高级人民法院查明：2011年9月，原审被告人郭某某、张某某、上诉人赵某某等三人共同出资成立河北省某农电子商务有限公司，郭某某为董事长，张某某为财务总监，赵某某为运营总监。某农公司成立以后，租赁郑州天兴软件工程有限公司大宗电子商品交易系统(服务器)搭建电子现货交易平台，进行网上交易。2012年5月聘请原审被告人陈某1为公司总裁，负责公司整体运作与技术。2013年9月该公司更名为中某某商品交易市场有限公司。陈某1担任公司总裁后，公司发展代理商吸引现货交易客户到平台进行电子现货交易，赚取手续费。代理商包括普通代理商和综合代理商，普通代理商负责发展客户到平台进行交易，手续费与中某某公司按比例分成。综合代理商有上诉人王某某、陈某2、原审被告人唐某某、周某某、杨某1。后陈某1用济南某某商贸公司的名义也成为综合代理商。此5家综合代理商除有普通代理商的业务外，还有特殊的交易账户，享有普通客户所不具备的大比例资金杠杆、打包收取手续费、获取后台交易数据等特权。综合代理商雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金。所得款项由综合代理商和中某某商品交易市场有限公司按比例分成。郭某某证言：从开业至今总公司收取的普通手续费、延期费一共有7000万左右。
【导语】
行为人在未经批准的情况下，购买电子现货交易，招募人员，组建运营团队，通过建立微信群、操盘手等方式，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损，部分平台的盈利是通过赚取客户的手续费;部分则是通过在平台上控制产品的涨跌来和客户进行反向操作，赚取客户的亏损，使公司的账户盈利;还有的平台的盈利同时来源于客户的亏损或者客户的手续费，这些被打击的平台案件都是有虚假的成分，行为人也都是实施了欺骗的行为。但是由于假的地方不一样，被害人陷入的错误认识也不尽相同，行为人实施的欺骗行为就不一定都构成诈骗罪。
又由于行为人的身份不仅有运营投资平台的操盘者，也有搭建平台的上家，还有招揽客户的各级代理商，而这些人究竟是构成诈骗罪，还是非法经营罪往往成为控辩双方争议的焦点，当然，也有一些辩护人对案件中的某些人持的是无罪的观点(张律师曾经以办理的无罪案件撰写过，本文将不再赘述)。
而对于主犯来说，当被定性为诈骗罪时，涉案金额又达到百万、千万以上，刑期可达到无期徒刑，而一旦改变定性刑期就可以降到十年以下，甚至更低或者缓刑。这个时候，就应当集中精力从经营模式入手争取非法经营罪，因为非法经营是侵害市场秩序，犯罪客体不包括公民财产权益，不以侵害公民财产权益为客体要件，公民财产权益的减损仅作为该罪名的犯罪情节予以考量。故，对于主犯来说，当涉案金额达到百万、千万时，主打金额已经不具有实质的意义了，争取定性的辩护才能促使达到理想的效果。(在张律师办理的案件中，不乏此类改变定性辩护的成功案例，有兴趣的可以看张律师之前的文章。)
因此，研究此类投资平台的定性问题，是具有实务意义的，今天张律师从自身办理此类案件的实务出发，再结合一起高院的案例展开评析(该案件中，平台收取了投资者的手续费、延期费、亏损一共有7000万左右，检察院指控诈骗罪，一审法院以非法经营罪判处，后省检察院抗诉，二审维持了该罪名)“搭建电子交易平台，操盘手反向操纵行情，金额过千万，主犯为什么不构成诈骗罪?”
【案情】
案号：(2018)冀刑终109号。
赵某某、王某某、陈某2等人非法经营罪一案，沧州市人民检察院以诈骗罪指控，一审法院判决非法经营罪，后提出抗诉，二审驳回抗诉。
抗诉机关：沧州市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。
上诉人：赵某某、王某某等人。
河北省高级人民法院查明：2011年9月，原审被告人郭某某、张某某、上诉人赵某某等三人共同出资成立河北省某农电子商务有限公司，郭某某为董事长，张某某为财务总监，赵某某为运营总监。某农公司成立以后，租赁郑州天兴软件工程有限公司大宗电子商品交易系统(服务器)搭建电子现货交易平台，进行网上交易。2012年5月聘请原审被告人陈某1为公司总裁，负责公司整体运作与技术。2013年9月该公司更名为中某某商品交易市场有限公司。
陈某1担任公司总裁后，公司发展代理商吸引现货交易客户到平台进行电子现货交易，赚取手续费。代理商包括普通代理商和综合代理商，普通代理商负责发展客户到平台进行交易，手续费与中某某公司按比例分成。综合代理商有上诉人王某某、陈某2、原审被告人唐某某、周某某、杨某1。后陈某1用济南某某商贸公司的名义也成为综合代理商。此5家综合代理商除有普通代理商的业务外，还有特殊的交易账户，享有普通客户所不具备的大比例资金杠杆、打包收取手续费、获取后台交易数据等特权。综合代理商雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金。所得款项由综合代理商和中某某商品交易市场有限公司按比例分成。郭某某证言：从开业至今总公司收取的普通手续费、延期费一共有7000万左右。
【审判】河北省高级人民法院认为，上诉人赵某某、王某某、陈某2、杨某2、闫某某、原审被告人郭某某、张某某、陈某1、唐某某、修某某、周某某、杨某1、魏某某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，郭某某、张某某、赵某某、陈某1为主犯，应依法惩处。其余上诉人、原审被告人均为从犯，依法可从轻、减轻处罚。各上诉人、原审被告人认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。原判决认定王某某的出金数额中有100万元未实际出金，赵某某在主犯中的作用相对较小，原判对赵某某、王某某的量刑偏重，应予纠正。对赵某某、王某某及二人的辩护人相关上诉辩解和辩护意见予以采纳。原判决认定的其余事实清楚，证据确实充分，定性准确(中某某公司并没有期货交易平台经营许可，各被告人的行为应当定性为非法经营罪。)对其他被告人量刑适当。审判程序合法。一、驳回沧州市人民检察院的抗诉。二、驳回上诉人(原审被告人)陈某2、杨某2、闫某某的上诉。
【审判】
河北省高级人民法院认为，上诉人赵某某、王某某、陈某2、杨某2、闫某某、原审被告人郭某某、张某某、陈某1、唐某某、修某某、周某某、杨某1、魏某某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，郭某某、张某某、赵某某、陈某1为主犯，应依法惩处。其余上诉人、原审被告人均为从犯，依法可从轻、减轻处罚。各上诉人、原审被告人认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。原判决认定王某某的出金数额中有100万元未实际出金，赵某某在主犯中的作用相对较小，原判对赵某某、王某某的量刑偏重，应予纠正。对赵某某、王某某及二人的辩护人相关上诉辩解和辩护意见予以采纳。原判决认定的其余事实清楚，证据确实充分，定性准确(中某某公司并没有期货交易平台经营许可，各被告人的行为应当定性为非法经营罪。)对其他被告人量刑适当。审判程序合法。
一、驳回沧州市人民检察院的抗诉。
二、驳回上诉人(原审被告人)陈某2、杨某2、闫某某的上诉。
【张春律师评析】张律师的观点与高院的一致。根据判决显示，陈某1的供述：公司幕后操作价格涨跌，代理商的操盘手的交易杠杆与一般客户不一样，而且他们不用交手续费，交易速度也比普通客户快很多。这样他们就可以通过频繁的交易和很大的交易杠杆来操纵某种商品价格的涨跌，以达到从中获利的目的。市场赚钱主要包括两部分，一是手续费，二是客户损失。综合会员实现盈利的过程是综合会员通过操盘手操控造成客户亏损，与公司分成。总公司规定一段时间内(一般指一个月内)代理商的操盘手赢利额不能超过他本金的百分之二十，这个规定是郭某某制定的，是私下里通知陈某1实施的，如果超过了就打电话警告他，如果他们不听警告就一次扣他们一万五千元人民币。每次都是郭某某让陈某1统计看看谁违反总公司这个规定，操盘手接到通知后，会将超出百分之二十部分的赢利额再输给其他客户。制定这个规定就是为了增加交易量，收取手续费，因为手续费是总公司主要的赢利模式。限制操盘手的赢利额是因为如果他们赢利太多，总公司的违规操作有可能会被发现，而且也可能导致其他客户大量出局，失去客源。操盘手赢利的钱操盘手获利30%，总公司获利70%。张春律师认为，从公司的交易模式看，各被告人是不构成诈骗罪的，可从以下几个方面进行分析：其一，该公司通过资金优势拉抬交易价格或打压交易价格，既不是虚构事实，也不是隐瞒真相，商品现货价格因买盘踊跃而上升，因卖盘巨大而下跌，这是交易规则中价格计算模式所决定的。本案中，操盘手接到通知后，会将超出百分之二十部分的赢利额再输给其他客户，因此，公司利用资金优势拉抬商品价格并不为刑事法律所禁止。同样的情况下，公司的操盘手也在抛出自己的赢利额，这个行为是在公司制定的规则允许范围以内的，公司在抬高和打压现货交易价格的同时，实际上也必须要承担客户反向操作的风险。而且此类商品交易具有极大的投机成分，客户在投资的过程中并非不知道交易中蕴含的巨大投资风险，而且客户的资金和账户均是由自己控制的，因此，投资者在投资的过程中是有义务自己去辨别、判断该类投机交易的风险和收益的。本案中法院就认为：“郭某某等人在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。”因此，投资者既然选择了投机行为，就应当自己去辨别和承担风险，他们并没有陷入认识错误。张律师认为，在盘面操作上，投资人是可以选择跟风操作，同时，投资人也是可以选择反向操作的，投资人卖出和买入的判断基础是盘面的价格走势，而盘面的价走势虽然有操盘手在拉低和抬高，却是真实的。只不过，走势与投资人的预判相反而已。其二，在本案的现货交易案件中，平台与代理商并未直接占有投资人的资金。公司没有限制投资人的出金。根据被害人陈述1：“在网上有公开的价格走势图，可以买一种或几种进行操作，可以买涨或买跌，与炒股票一样。下载的交易平台有两部分，一部分是商品走势图，一部分是个人交易收支入金、出金管理系统。2013年7月24日开始炒，炒过貂皮、獭兔皮、狐狸皮等，一共投了10000元钱，最后只结算了3787元。”被害人苗某某陈述证实:“几乎天天都有出金入金，一共投了37万多，亏了22万多，手续费5、6万。”沧州欣达会计师事务所审字【2016】第129号审计报告证实:审计出金时间及出金数额，王某某账户出金30万元，朱某1账户出金4笔80万元，朱某某账户出金4笔130万元，杨某2账户出金20万元，李某某账户出金45万元，张某某账户出金4笔350万元，王某3账户出金3笔230万元，张某某账户出金4笔290万元。王某某、杨某账户未出金。综上，2012年3月23日至2014年6月24日，张某某等8个操盘手账户共出金1175万元。通过以上客观证据，我们可以看出，投资人始终对买入和卖出进出拥有自主权，公司对投资人资金的最终占有是通过博弈环节的盈亏转换，以客户亏损、手续费(盈利)的方式实现的。概言之，投资人在投入资金时，资金并未转移占有，客户买入商品现货时，亏损尚未产生，只有客户选择低价卖出商品时/频繁交易时，亏损才得以产生。在投资人与公司平台的投机博弈之下，公司操纵商品交易价格的行为难以被评价为诈骗罪意义上的欺骗行为，利用资金优势拉抬和打压价格的行为虽然直接导致了客户的亏损，但是这是公司与投资人之间的博弈环节，公司既未虚构事实也未隐瞒真相，客户虽为盘面走势所误导，但这是投机中的博弈，而不是生活中欺骗。其三、从形式上看本案中的公司是合法注册的现货交易平台，从公司的交易模式来看，实质上，公司采取的是平台集中交易的方式，投资人交易的对象是标准化合约。按照《期货交易管理条例》第二条：“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”;《商品现货市场交易特别规定(试行)》第十条：“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易”;《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》：“商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。综上，本案中的公司实质上从事的是非法期货交易。公司并没有期货交易平台经营许可，各被告人的行为应当定性为非法经营罪而不是诈骗罪。
【张春律师评析】
张律师的观点与高院的一致。根据判决显示，陈某1的供述：公司幕后操作价格涨跌，代理商的操盘手的交易杠杆与一般客户不一样，而且他们不用交手续费，交易速度也比普通客户快很多。这样他们就可以通过频繁的交易和很大的交易杠杆来操纵某种商品价格的涨跌，以达到从中获利的目的。市场赚钱主要包括两部分，一是手续费，二是客户损失。综合会员实现盈利的过程是综合会员通过操盘手操控造成客户亏损，与公司分成。
总公司规定一段时间内(一般指一个月内)代理商的操盘手赢利额不能超过他本金的百分之二十，这个规定是郭某某制定的，是私下里通知陈某1实施的，如果超过了就打电话警告他，如果他们不听警告就一次扣他们一万五千元人民币。每次都是郭某某让陈某1统计看看谁违反总公司这个规定，操盘手接到通知后，会将超出百分之二十部分的赢利额再输给其他客户。
制定这个规定就是为了增加交易量，收取手续费，因为手续费是总公司主要的赢利模式。限制操盘手的赢利额是因为如果他们赢利太多，总公司的违规操作有可能会被发现，而且也可能导致其他客户大量出局，失去客源。操盘手赢利的钱操盘手获利30%，总公司获利70%。
张春律师认为，从公司的交易模式看，各被告人是不构成诈骗罪的，可从以下几个方面进行分析：
其一，该公司通过资金优势拉抬交易价格或打压交易价格，既不是虚构事实，也不是隐瞒真相，商品现货价格因买盘踊跃而上升，因卖盘巨大而下跌，这是交易规则中价格计算模式所决定的。
本案中，操盘手接到通知后，会将超出百分之二十部分的赢利额再输给其他客户，因此，公司利用资金优势拉抬商品价格并不为刑事法律所禁止。
同样的情况下，公司的操盘手也在抛出自己的赢利额，这个行为是在公司制定的规则允许范围以内的，公司在抬高和打压现货交易价格的同时，实际上也必须要承担客户反向操作的风险。而且此类商品交易具有极大的投机成分，客户在投资的过程中并非不知道交易中蕴含的巨大投资风险，而且客户的资金和账户均是由自己控制的，因此，投资者在投资的过程中是有义务自己去辨别、判断该类投机交易的风险和收益的。
本案中法院就认为：“郭某某等人在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。”因此，投资者既然选择了投机行为，就应当自己去辨别和承担风险，他们并没有陷入认识错误。
张律师认为，在盘面操作上，投资人是可以选择跟风操作，同时，投资人也是可以选择反向操作的，投资人卖出和买入的判断基础是盘面的价格走势，而盘面的价走势虽然有操盘手在拉低和抬高，却是真实的。只不过，走势与投资人的预判相反而已。
其二，在本案的现货交易案件中，平台与代理商并未直接占有投资人的资金。
公司没有限制投资人的出金。根据被害人陈述1：“在网上有公开的价格走势图，可以买一种或几种进行操作，可以买涨或买跌，与炒股票一样。下载的交易平台有两部分，一部分是商品走势图，一部分是个人交易收支入金、出金管理系统。2013年7月24日开始炒，炒过貂皮、獭兔皮、狐狸皮等，一共投了10000元钱，最后只结算了3787元。”被害人苗某某陈述证实:“几乎天天都有出金入金，一共投了37万多，亏了22万多，手续费5、6万。”沧州欣达会计师事务所审字【2016】第129号审计报告证实:审计出金时间及出金数额，王某某账户出金30万元，朱某1账户出金4笔80万元，朱某某账户出金4笔130万元，杨某2账户出金20万元，李某某账户出金45万元，张某某账户出金4笔350万元，王某3账户出金3笔230万元，张某某账户出金4笔290万元。王某某、杨某账户未出金。综上，2012年3月23日至2014年6月24日，张某某等8个操盘手账户共出金1175万元。
通过以上客观证据，我们可以看出，投资人始终对买入和卖出进出拥有自主权，公司对投资人资金的最终占有是通过博弈环节的盈亏转换，以客户亏损、手续费(盈利)的方式实现的。概言之，投资人在投入资金时，资金并未转移占有，客户买入商品现货时，亏损尚未产生，只有客户选择低价卖出商品时/频繁交易时，亏损才得以产生。
在投资人与公司平台的投机博弈之下，公司操纵商品交易价格的行为难以被评价为诈骗罪意义上的欺骗行为，利用资金优势拉抬和打压价格的行为虽然直接导致了客户的亏损，但是这是公司与投资人之间的博弈环节，公司既未虚构事实也未隐瞒真相，客户虽为盘面走势所误导，但这是投机中的博弈，而不是生活中欺骗。
其三、从形式上看本案中的公司是合法注册的现货交易平台，从公司的交易模式来看，实质上，公司采取的是平台集中交易的方式，投资人交易的对象是标准化合约。
按照《期货交易管理条例》第二条：“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”;
《商品现货市场交易特别规定(试行)》第十条：“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易”;
《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》：“商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。
综上，本案中的公司实质上从事的是非法期货交易。公司并没有期货交易平台经营许可，各被告人的行为应当定性为非法经营罪而不是诈骗罪。