搭建平台开展电子期货交易，金额21.5亿，为何不能定诈骗判无期？
【引言】
目前，个人私设电子期货交易，涉嫌犯罪被采取刑事立案侦查的案件呈上升的趋势，在侵害投资人权益还有扰乱市场经济秩序的同时，在案件的定性上也给部分司法机关带来了一定的难度。有鉴于此，张春律师挑选了一份典型案例，涉案金额21.5亿余元，结合个人实务辩护经验，从辩护的角度，就个人私设电子期货交易的在司法实务中是构成诈骗罪还是非法经营罪的定性争议问题进行探讨。
【案情简介】
2013年6月，被告人邵某某、盛某某和高某赴新疆伊犁哈萨克自治州申请取得现货交易资质，同年7月、9月获得伊犁州政府金融办和霍尔果斯经济技术开发区管委会批准的批文，后成立新疆某某有色金属市场交易股份有限公司(以下简称“新疆某某”)，经核准的经营范围为有色金属的电子现货交易、信息服务管理、投资咨询(国家法律、行政法规有专项审批的项目除外)。高某为总经理，搭建有色金属(白银、阴极铜)交易平台(订购回购系统和挂摘牌系统)负责平台软件日常维护。
2014年邵某某因涉嫌非法经营罪被江西省某某市公安局立案调查，“新疆某某”成立后，采用发展会员单位，再由会员单位招揽客户在博亚订货与回购系统电子交易平台注册后，进行白银和阴极铜交易，交易采取“T+0”交易模式，保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，不以实物交割为目的，允许客户以对冲平仓的方式了结，实质上进行非法期货交易。
多家公司与“新疆某某”签订代理协议，成为会员单位。“新疆某某”依据客户交易收取手续费和仓息费，并按照与会员单位的合作协议按一定比例将手续费、仓息费及客户的亏损返还给会员单位。
中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的湖北证监局关于对“范某被诈骗案”中涉及交易平台资质认定的复函、中国证券监督管理委员会湖北监管局出具的湖北证监局关于对“范某被诈骗案”中相关公司资质认定的复函。新疆某某不是证监会批准设立的期货交易场所，也不是证监会批准设立的期货经营机构，其组织的交易活动具备期货交易的特征，公安机关据此对邵某某等人进行刑事立案调查。
新疆某某先后发展客户19727人，经鉴定，“新疆某某”贵金属交易平台客户真实入金共计2152738306.77元、真实出金共计2082760962.55元，自2013年9月至2016年2月公司运营期间收取交易手续费、仓息、盈亏所对应的收入总额为859040000元，扣减手续费、盈亏、赔偿款支出752310000元，公司非法获利总额为106730000元。
案 号：(2020)鄂10刑终320-2号
对于该类案件，司法实务中通常会出现二种声音
第一种声音认为：邵某某等人构成非法经营罪。其理由是邵某某等人属于《刑法》225条规定的未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，涉案金额21亿余元属于“情节严重”，应当认定为非法经营罪。
第二种声音认为：邵某某等人构成《刑法》266条诈骗罪的规定，最高可以处以无期徒刑，其理由是邵某某等人私设电子交易平台，允许客户以对冲平仓的方式了结，通过虚假宣传引诱投资人在该平台上投资，投资人陷入认识错误，因此邵某某等人构成诈骗罪。
张律师认为：邵某某等人并不构成诈骗罪，本案中，看似资金很大，实质上与诈骗罪没有任何的关联，邵某某等人并不具有非法占有目的。
原因如下
第一，在本案中邵某某等人对于投资人的投资款是没有进行转移的
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第四条的规定，行为人使用诈骗方法非法集资，具有集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;拒不交代资金去向，逃避返还资金等行为的，可以认定为“以非法占有为目的”
本案中，投资者的投资资金可以在平台内随意流动，客户的出金接近21亿余元，可以认定尹某等人无非法占有客户投资金的故意，只有非法收取手续费、延期费等费用的故意。虽然投资人在平台上与新疆某某进行对赌交易，赚取手续费和仓息费等费用，但是这种活动中，决定双方输赢的依然是期货的价格，邵某某虽然负责管理平台，但是其并不能控制期货价格的波动。因此，邵某某等人并不具有非法占有投资人投资款的故意。
第二，在刑事案件中，认定行为人主观上是否具有非法占有的目的，应当与客观的证据相互结合
虽然在某些案件中，行为人是“拒不承认”的，但是，我们通过客观的证据进行对比，也能发现一定的端倪。此类案件要想打掉诈骗罪，可以从以下几个方面出发：
1.电子交易平台中的交易规则是公开的，相关的数据也是根据国际实时走势、汇率，行为人并没有进行篡改，投资人在投资的过程中买卖是自愿的行为，投资人的亏损也是无法控制的，他们在投资的过程中是账户是自己控制，是可按照交易规则来自由处分自己的财产，因此，是不符合诈骗罪中虚构事实，使被害人陷入认识错误，从而处分财产的境地的，故构成诈骗罪。
2.此类案件不是以占有投资人投资款为最终的目的，他们是通过投资人频繁操作，手续交易的手续费、延迟费和仓息费等费用的方式进行牟利，平台的收费比例也是公开透明的(实际上投资人与平台成立的是合同的关系)，采取“T+0”交易模式，保证金制度，以集中交易方式进行，交易合约标准化，实质上进行的是非法期货交易。
第三，从投资人的角度出发，大量的客观证据显示，投资人出入金是很顺畅的，有专门的出金界面，当然有些案件中，是通过先提出申请，再出金，但是无论哪种方式，投资人在取回资金时，平台都是可以兑付的。
因此，在案的证据不足以认定行为人具有非法占有的目的，回到本案中，邵某某等人均不存在以上的情形，故不构成诈骗罪。
第三，在邵某某等人不构成诈骗罪的情况下，我们再讨论，是否属于非法经营行为?
本案中，新疆某某在发展客户的时候是以标准化合约交易模式，要求客户购买“白银和阴极铜”这种买卖行为，不是客户与客户之间的交易，而是客户与新疆某某之间的交易，他们是不完全符合期货交易的要件，但是这种交易模式是具备了期货交易的特征的，同样属于“扰乱市场秩序。”
而实际上，在没有经过国家相关主管部门批准下，标准化合约交易模式是不能完全符合期货交易的所有特征的。《刑法》第225条中“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货...”也没有要求期货交易的所有特征，只要具备一定的期货交易特征(标准化合约)还有危害性(扰乱市场秩序)就可以构成，因此，对于新疆某某此类公司的行为，是完全可以认定为非法经营罪的。
《刑法》第225条中的“国家有关部门的批准”可依据《期货交易管理条例》的规定：“期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”
本案中，邵某某等人虽然取得了“电子现货交易”，但是国家主管部门对其经营的期货活动并没有予以批准。邵某某等人在未获得审批的情况下，从事相关商品现货交易平台运营，是完全超出了现货交易范畴，属于期货交易的内容，即属于打着现货的名义在从事电子期货交易，邵某某等人对自己从事的行为是有清楚的认识，甚至采用发展会员单位，再由会员单位招揽客户在博亚订货与回购系统电子交易平台交易，是不存在事实上的认识错误的。
对于邵某某等人的经营情形，无论是在人数的方面，还是在总的成交额、非法获利等方面，其社会危害性都是可以达到《刑法》225条中的“情节严重”情形，因此，邵某某等人是可以按照非法经营罪进行定罪处罚的。
张律师在办理大量此类案件中发现，在司法实务中，审查行为人是否符合非法经营罪。
司法机关通常会从以下几个方面着手：
首先，行为人非法经营是否扰乱市场经济秩序(这种行为主要是行为人提供商品或者提供服务，并且具有营利目的);
其次，是该类行为违反国家规定(如前所述);
再次，行为人侵害的法益是市场经济秩序，即违反的是“许可经营制度”;
最后，是“情节严重”确有必要进行打击。司法实务中，对于小规模的经营行为，司法机关一般不作为犯罪处理，而是通过行政手段予以规制。
综上所述，本案中邵某某等人不具有非法占有的主观目的，不构成诈骗罪，邵某某等人属于非法经营期货的非法经营罪。法院认为邵某某等人不构成诈骗罪，构成非法经营罪，按照《刑法》225条的规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”进行定罪处罚。相较于诈骗罪而言，认定为非法经营罪在刑罚上是比较轻的。