曾杰律师 林安琪
导语：
从最高检《规则》第367条来看，“证据不足不起诉”是指：对于二次退回补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。或者，经过一次退回补充侦查，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充侦查必要的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。
笔者通过检索威科先行法律数据库，检索到了浙江省部分检察院作出的关于非法买卖外汇案件的证据不足不起诉决定书。在这些案件中，虽然大部分金额都超过了500万人民币，甚至有的案件金额还超过了2500万，可以适用第二档量刑区间判处五年以上有期徒刑，但都因为证据不足而不被起诉。通过这些不起诉决定书进行系统的整理、归纳、解析，供各位读者参考。
正文：
1. 【不起诉要旨】经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为常山县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不能证明A具有犯罪行为，不符合起诉条件。
【案号】常检刑不诉(2018)6号
【案件解析】
本案嫌疑人A将自己办理的POS机提供给B，B使用该POS机进行非法买卖外汇，金额达到3800多万。A作为犯罪工具的提供者，其行为在客观上帮助了B非法买卖外汇。但A最终被不起诉，在于本案不能形成完整的证据链证明A具有帮助B实施犯罪行为的故意。
刑法在评价一个行为是否构成犯罪时，不是只看行为的客观表现，还应当看其是否具有主观罪过，做到主客一致。在共同犯罪中，通常要求帮助犯对于帮助行为具有故意，本案中，有证据足以证明A 是在明知B使用POS机是为了非法买卖外汇或者进行犯罪活动（概括的故意）的情况下提供的POS机，A才能构成刑法上的非法买卖外汇。
2. 【不起诉要旨】被不起诉人A和同案人B非法买卖外汇的资金来源及非法获利证据链不完整，且被不起诉人A客观参与的行为尚存疑问，因目前本案证据无法继续补充，故认定被不起诉人A构成非法经营罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
【案号】越检公诉刑不诉(2018)411号
【案号】越检公诉刑不诉(2018)413号
本案犯罪嫌疑人B受某些公司的委托，通过A筹集外汇，然后用香港离岸账户汇入该些企业，以此将该些公司伪装成外资企业。本案涉案金额达3500万美元，B从中收取好处费50余万元人民币。
本案中外汇的资金来源及非法获利的证据链不完整，直接影响的是能否将A、B的行为评价为刑法上的非法买卖外汇。根据司法解释，刑法上的非法买卖外汇首先是经营行为，是指倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从差价中营利。
而本案中外汇来源不明、获利情况不明，无法将A、B的行为评价为经营行为，也无法构成外汇类非法经营罪。
同时，本案经过两次退回补充侦查，仍然证据不足，检察院因此作出证据不足不起诉决定。
3. 【不起诉要旨】经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为A利用其名下的中国农业银行卡从事外汇买卖活动的证据不足，现有证据无法认定“A在公安机关侦查期间拒不交待部分涉案资金去向”，东阳市公安局认定A涉嫌非法经营的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
【案号】东检二部刑不诉〔2021〕Z1号
本案中，A是典型的倒买倒卖外汇的行为，经过公安机关的侦查，能够证明A非法买卖外汇的金额为250余万，达不到非法买卖外汇的追诉标准500万元。公安机关在呈报审查起诉时，在起诉意见书中提到“A拒不交代部分资金的去向”。但显然，没有证据而仅凭此种说法，不能证明A的犯罪金额达到了追诉标准的500万，因此，检察院在两次退侦后作出不起诉决定。
4. 【不起诉要旨】经本院审查并退回补充侦查两次，本院认为，杭州市公安局萧山区分局认定A违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序的事实不清、证据不足，并且也不能认定其构成其他犯罪，不符合起诉条件。
【案号】检刑不诉〔2021〕20536号
本案中，犯罪嫌疑人A实控的公司与多人签订合同卖出外汇，数额达130余万美元，超过追诉标准500万人民币，在经过两次退侦后，在案证据无法证明A的行为属于倒买倒卖外汇或变相买卖外汇，因此，检察院作出不起诉决定。
总结：
从上述案例来看，在非法买卖外汇案件中犯罪的证据不足不起诉主要在于犯罪构成要件的事实缺乏必要的证据予以证明。例如，第一个案件中不足以证明行为人具有帮助非法买卖外汇的故意；第二个案件中不足以证明行为人的行为是经营行为；第三个案件不足以证明的非法经营数额达到追诉标准500万；第四个案件中不足以证明行为人具有倒买倒卖或者变相买卖外汇的行为。
在实践中，非法买卖外汇案件到了审查起诉阶段，辩护律师可以根据具体案情，综合在案证据，参考上述认定证据不足不起诉情形，为当事人争取不起诉结果。
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