2019年2月之前的非法买卖外汇案件，要如何认定“情节特别严重”
关于非法买卖外汇情节特别严重的认定，是在2019年2月1日起施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中进一步明确的，即非法买卖外汇数额在二千五百万元以上的，或者违法所得数额在五十万以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。或者在满足一定情节的情况下，数额分别达到一千二百五十万元、二十五万元以上，也可以认定为“情节特别严重”。
在此之前，关于非法买卖外汇的司法解释中，仅有对于买卖外汇情节严重的认定，即《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，非法买卖外汇二十万美元以上，或违法所得五万元人民币以上的，认定为非法经营行为“情节严重”。
那么，对于在2019年2月之前的非法买卖外汇数额在二千五百万以上的刑事案件，能否认定为情节特别严重呢？本文对此持谨慎态度。
对于发生在2019年2月之前，数额又远超二千五百万以上的非法买卖外汇案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《效力规定》）第三条规定，按照从旧兼从轻原则，应认定为“情节严重”。
然而，在司法实践中，很多司法机关在处理非法买卖外汇案件如何适用新旧司法解释问题中，并不会去考虑从旧兼从轻的问题，而是一致认定直接适用新司法解释，即，将非法买卖外汇金额超过二千五百万以上的行为，直接认定为“情节特别严重”。引用的理由是《效力规定》中第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定。之所以引用该条，主要是认为，“情节特别严重”为新增规定，行为发生时，并没有“情节特别严重”的相关规定，即属于行为时没有相关司法解释，故应以新司法解释的规定办理。
显然，这里所适用的法律是错误的。应该适用《效力规定》第三条，即从旧兼从轻原则，而并非第二条，即从新规定。这两条规定适用的不同会导致截然相反的结果。
那么，为什么在适用法律的问题上会出现这么大的不同呢，归根结底在于对《效力规定》中第二条的理解，《效力规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。第三条规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《效力规定》第二、三条规定其实明确了，某种具体的行为在旧的司法解释中没有明确被包含为犯罪的情况下，新司法解释认定了，此时，需要按照新的司法解释的规定处理。但如果某种具体的行为在新旧司法解释中均予以明确，但对该行为的定罪量刑有所不同，那么按照从旧兼从轻的原则进行处理。
但非法买卖外汇数额超过二千五百万以上的行为，并不属于新的司法解释中新增的犯罪行为，只是在新的司法解释中被提档认定为“情节特别严重”。这并不能认为，该行为没有相关司法解释。只是非法买卖外汇的“情节特别严重”没有在旧的司法解释中予以明确，这属于“情节”没有明确，并非该行为没有相关司法解释。
因为，对于非法买卖外汇数额超过二千五百万以上的行为，在旧的非法买卖外汇司法解释中，其实已经明确认定过了，即只要非法买卖外汇金额超过二十万美金，都属于“情节严重”，这里的二十万美金以上，显然是包含二千五百万人民币的。换言之，非法买卖外汇金额超过二千五百万以上的，在新的司法解释实施之前，已经有相关司法解释予以明确。
而当下在2019年2月之前的司法判例，也都是将数额超过二千五百万以上的非法买卖外汇行为，认定为非法经营罪。这也说明了，该行为自始至终是有相关司法解释的。因此，对于2019年2月之后才进行处理的，结束在新司法解释实施之前的，数额超过二千五百万以上的非法买卖外汇的行为，应当以《效力规定》中第三条之规定，按照从旧兼从轻原则，认定为“情节严重”。
当然了，罪刑法定的核心内容包括禁止溯及既往。虽然刑法司法解释是依附于所解释的刑法条文，通常是具有溯及力的，但刑法司法解释在客观上也存在扩张性解释的情形。因此，有观点认为，对于有扩张性解释的司法解释，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准;如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力;如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件不能具有溯及力。本文赞同这种观点。同样，司法解释新增的内容，若加重了被告人或者犯罪分子惩罚的条款，也应当对溯及力进行约束，对该司法解释生效之前的案件，不应具有溯及力。
显然，2019年2月实施的新非法买卖外汇的司法解释所新增的“情节特别严重”，明显加重了部分非法买卖外汇行为的惩罚力度，不应当适用于该司法解释生效之前的非法买卖外汇案件。
除此之外，对于持续发生的非法买卖外汇行为，横跨新旧司法解释的持续犯或跨法犯，是要适用新司法解释的规定的。只不过，对于跨法犯，比如单笔非法买卖外汇的交易过程中，横跨了新旧司法解释的情况，是需要在量刑时对新司法解释施行前的行为作从轻考虑。